５６頁註（１）
�@エコルクス事件（知財高判平２２・１２・１５日未公刊）は、不使用取消審判事件に係り、「商標法２条３項１号所定の「商品の包装に標章を付する行為」とは，同号に並列して掲げられている「商品に標章を付する行為」と同視できる態様のもの，すなわち，指定商品を現実に包装したものに標章を付し又は標章を付した包装用紙等で指定商品を現実に包装するなどの行為をいい，指定商品を包装していない単なる包装紙等に標章を付する行為」はこれに当たらないとしています。
�AＣＩＴＩＺＥＮ事件（知財高判平１８・４・２０未公刊）は、不使用取消審判事件に係り、「本件ダンボール箱は，被告商品の製造会社が発注者に注文品を納品するためだけに使用されており，そのダンボール箱には，中身が何であるかを示す表示が存在せず，収納されている商品自体にはネームを付することが禁じられ，これを入れる蓋付小ケースも無地の箱であるというのであって，このような事情の下では，本件ダンボール箱に「ＣＩＴＩＺＥＮ」の標章があっても，収納されている商品との結びつきが著しく希薄であり，収納されている商品について商標として付されたと解するのは困難である」としました。

５６頁註（２）
楽天市場事件（東京地判平２２・８・３１判時２１２７・８７）では、楽天株式会社が楽天市場を運営して出店者に商品を販売させる行為が「譲渡」「譲渡のための展示」に当たるかが争われました。判決は、楽天は売買契約の当事者ではないから「譲渡」した者にあたらず、さらに、楽天は商品の内容の審査をおこなっておらず、商品の仕入、販売条件の決定、売買契約を成立させるか否かの判断、商品の発送および代金支払の手続に関与しないこと、代金の分配を受けず売上高の２％〜４％のシステム利用料の支払を受けるだけであること、楽天のシステムから発信される「注文内容確認メール」は機械的に自動的に行われているにすぎないこと、楽天の出店者に対するＲＭＳの機能，ポイントシステム，アドバイス，コンサルティング等の提供等は商品の販売に対して支配関係や強度の管理関係をもつものではないこと等から、楽天は出店者と共同で譲渡を行ったものにも当たらず、商品販売の一部に関与する幇助行為を行ったというだけでは商品の「譲渡」を行ったものと認めることはできず、譲渡に当たらない以上「譲渡のために展示」したものにも当たらないとしました。

５６頁註（４）
�@　シルバーヴィラ事件（東京地判平２２・７・１６判時２１０４・１１１）において、原告は、老人養護の役務の提供にあたり営業上の施設又は活動に「シルバーヴィラ」の標章を付すること、同標章を付した施設により同役務を提供することの差止めを求めましたが、判決は前者を認め後者は認めませんでした。その理由は、営業上の施設は、役務提供の場であって、「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物」（商標２条�V�C）ではないから、営業上の施設に標章を付して役務を提供することは４号の標章の「使用」に該当しないとするものです。したがって営業上の施設に「シルバーヴィラ」の標章を付することも、「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付する行為」（商標２条�V�B）に該当しないこととなり、判決は８号の広告的使用として標章の「使用」としたものです。施設に標章を付することの差止めに重ねて標章を付した施設を用いてする役務提供の差止めを認める必要はないかもしれませんが、介護老人保健施設の建物又は部屋は「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物」に当たると思います。
�A　Ｔｈｅ ＢＲＩＤＧＥ事件（知財高判平２４・５・３１未公刊）は、審決は、当該印刷物は販売目的で輸入されたものであって指定役務である「哲学の教授」に付随してその生徒に譲渡されるものではないと認定しましたが、判決は、印刷物上の記載や部数から、哲学を学習する者等に供与されるものであって不特定多数人に頒布することを目的としたものではないと認定して、これを「役務の提供にあたりその提供を受ける者の利用に供する物」（商標２条�V�C）としました。

５７頁註（１１）
�@　クルマの１１０番事件（大阪地判平１７・１２・８判時１９３４・１０９）は、被告サイトのページ自体に標章を表示する行為は「映像面に標章を表示して役務の提供をする行為」（商標法2条3項7号）に該当するとし、さらに、被告サイトのページ自体には表示されなくても、被告サイトのページを表示するためのｈｔｍｌファイルにメタタグとして標章を記載する行為は８号の「役務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供する行為」に該当するとしました。メタタグ自体はまったく視認性がありませんので、メタタグを記載すること自体は商標の使用に該当しないのが一般ですが、メタタグを記載することによって、被告サイトのページ自体には表示されないものの、検索サイトのページ（本件ではｍｓｎサーチの検索結果表示画面の被告ページを紹介する欄）に標章が表示されることから、検索サイトのページも被告サイトのページ同様役務に関する広告であるとして、これが表示されるようにｈｔｍｌファイルにメタタグを記載することは８号の使用に該当するとしたものです。
�A　ＮＡＮＹＯ事件（知財高判平２１・３・２４審決公報１０５・５３１）は、商標法５１条の不正使用取消審判事件ですが、不動産管理会社のホームペイジの物件紹介記事の項目ごとの目印として使用する行為は８号の「役務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供する行為」に該当するとしました。
�B　これに対して、ヨーデル事件（大阪地裁平１８・４・１８判時１９５９・１２１）では、「ＳｕｎＹｏｄｅｌ ＨＥＲＢ ＆ＦＩＢＥＲ／サンヨーデル ハーブ＆ファイバー」等の各標章並びにその商品が掲載されているホームペイジのＵＲＬに「http;www.sunyodel.net/img/yodeljpg」の文字列が使用された場合において、ＵＲＬの文字列中の「yodel」はホームペイジに掲載された商品の識別標識とは認識されないとしました。
�C　モンシュシュ事件（大阪地判平２３・６・３０判時２１３９・９２）は、ホームページアドレスとしての使用であっても、そのウェブサイトで被告商品の情報を提供し注文を受け付けているのだから商標的使用に当たるとしました。

９４頁註（１）
欧文字２字の結合よりなる商標は３条で拒絶されますが、モノグラム図形になっているときは登録します。そして、登録されたときも、その欧文字に照応する称呼は生じないと考えるのが実務のプラクティスです。その欧文字に照応する称呼が生ずるとしたならば、特定の欧文字２字のモノグラムが１個登録されてしまうと、他のモノグラムはすべて称呼類似で拒絶されてしまうというわけです。しかし、その欧文字からそれに照応する称呼が生ずるのは事実ですから、判旨は正しい認定だと思います。そして、この事件の両商標は、称呼を類似としても外観の差異から結局商標としては非類似とすべきです。

１０５頁註（２）�D
（腸能力事件の判決）
「本件商標の指定商品「豆乳を主原料とするカプセル状の加工食品」及び引用商標の指定商品中の「共棲培養した乳酸菌生成エキスを加味してなる豆乳」は，いずれも，豆乳を主原料とし，健康に効果があるとして，又は効果が期待されるものとして製造販売される，いわゆる健康食品の範疇に属する商品を含む点において共通することに照らすと，両者は，商品の性質，用途，原材料，生産過程，販売過程及び需要者の範囲などの取引の実情において共通する商品であり，さらに，仮に商標法４条１項１１号にいう「類似する商標」が使用されることを想定した場合，これに接する取引者，需要者は，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないとはいえない程度に共通の特徴を有する商品であると解すべきである。
以上のとおりであるから，本件商標の指定商品である「豆乳を主原料とするカプセル状の加工食品」と，引用商標の指定商品中の「共棲培養した乳酸菌生成エキスを加味してなる豆乳」とは，それぞれの指定商品が類似する。
したがって，審決が，「引用商標の指定商品中の『共棲培養した乳酸菌生成エキスを加味してなる豆乳』は・・・生鮮食料品を加工した食料品である『豆乳』に，『共棲培養した乳酸菌生成エキスを加味して』，さらに加工した商品と認められるところ，該商品は，通常の豆乳に比べて『共棲培養した乳酸菌生成エキスを加味』した分，健康に関する効果等を有する商品であることが窺えるとしても，商品の形態等において，通常の豆乳となんら変わりのない商品といえるから，生鮮食料品を加工した食料品の域を出ない商品であるということができる。」（審決書６頁１４行〜２１行）と認定判断した点には誤りがある。」

１０５頁註（２）�E
�@　ＳＵＭＣＯ事件（東京高判平１６・７・２６判時１８７４・１２２）は、半導体ウエハと集積回路等の電子応用機械器具の類否に関して、集積回路等とその原料である半導体ウエハの生産は分業化が進んでおり、集積回路等を生産するデバイスメーカーは半導体ウエハをその専業メーカーから購入することが常態であること、半導体ウエハは一般需要者向けの商品ではなく取引者はクリーンルーム設備の保有者に限られることから（筆者註・取引界の実情に詳しいということです）、同一又は類似の商標が使用されても同一営業主の製造又は販売に係る商品であると誤認混同されるおそれはないとしました。
�A　レーザーアイ事件（知財高判平２１・６・２５判時２０５４・１２４）は、異物検査装置と殺菌器の類否に関して、製造業者の一部が共通すること、双方の商品を販売する会社もあること、いずれも食品の製造、加工メーカーにおいて使用されていることから、同一又は類似の商標が使用されれば同一営業主の製造又は販売に係る商品であると誤認混同されるおそれがあるとしました。
�B　モンシュシュ事件（大阪地判平２３・６・３０判時２１３９・９２）は、「洋菓子」と「洋菓子の小売」は、同一事業者によって行われるのが一般的であるし、その用途（飲食），商品の販売場所と小売役務の提供場所（店舗），需要者の範囲（一般消費者）はいずれも一致するから類似であるとしました。なお、「洋菓子」と「洋菓子を主とする飲食物の提供」は類似しないとしています。
�C　ユニキューブ事件（大阪地判平２４・１２・１３判時２２０８・１１６）は、建築工事請負は建物の売買と密接な関係があり、同一又は類似商標が使用されたら誤認混同が生じるとしました。

１０５頁註（３）
サンヨー事件は、三洋電機が大正８年に旧々第２０類「各種タイヤ一切」を指定商品とする「サンヨー」商標の登録をうけ、その後山陽自転車が同じく２０類の「車両、船舶、その他運搬用機械器具及びその各部（但し、各種タイヤ及びその類似商品を除く）」を指定商品とする「サンヨー」商標の登録をうけた事案で（山陽自転車が「但し、各種タイヤ及びその類似商品を除く」の限定を付さなくてはならなかったのは、三洋電機の登録商標があったからでしょう）、三洋電機が山陽自転車を被告として、「サンヨー」商標を「タイヤ及びチューブ並びに自転車及びその部分品に使用してはならない」との判決を求めて出訴しました。そこで、山陽自転車が「タイヤ」に「サンヨー」を使用する行為が商標権侵害にあたることは明らかであり、問題は「自転車及びその部分品」に使用することが商標権侵害となるか、すなわち「自転車及びその部分品」が「タイヤ」の類似商品にあたるか否かの点にありました。両者が非類似商品であれば、「自転車及びその部分品」に対しては三洋電機の禁止権が及ばないとともに山陽自転車の専用権が及び、山陽自転車の使用が非侵害であることは明白であるに対し、両者が類似商品とすれば、「自転車及びその部分品」に対しては三洋電機と山陽自転車の禁止権がともに及び（禁止権の相互抵触）、双方が使用できなくなる（したがって、山陽自転車の使用は侵害）ケースでした。ところで、この事件の山陽自転車はかなり古い時点で「車両、船舶、その他運搬用機械器具及びその各部（但し、各種タイヤ及びその類似商品を除く）」を指定商品とする商標権を取っており、自転車がこの「各種タイヤの類似商品」にあたるか否かはその商標の登録時点（または出願時点）で判断しなくてはなりません。その時点における類似商品だけが除外されているのですから。そこで、山陽自転車の商標権取得時において自転車とタイヤが非類似商品であったならば、山陽自転車は自転車について専用権を有しており（「車両、その他運搬用機械器具」に入る）、その後自転車がタイヤと類似商品になったとしても三洋電機の禁止権をうけません。このように、山陽自転車の商標登録時点における商品の類否を検証しなくてはならないのです。

１１３頁註（１）
�@　スピルリナ事件は、スピルリナ藻粉末等の製造業者が「包装用容器」を指定商品とする「スピルリナ」商標を出願したところ、出願人は自己の商品（スピルリナ藻粉末等）を出荷するための容器に「スピルリナ」の標章を付することを企図するものであり、「スピルリナ」の標章を付した容器自体を他に譲渡等することはありえないから、容器に「スピルリナ」の標章を付することは、本願商標を自己の業務にかかる商品について使用することには該当せず、商標法３条１項柱書の要件を具備しないとし（東京高判平２・４・２６判工所７０６１の６）、最高裁もこれを肯認しました（最判平３・６・４判工所７０６１の８）。しかし、これは極めて稀なケースです。
�A　アールシータバーン事件（知財高判平２４・５・３１判時２１７０・１０７）は、個人の商標権者が，１年半の期間に、それぞれ関連性のない商品や役務を指定して計４５件の商標登録出願をし、そのうち３０件は第三者が使用している商標であり、そのうちの「アールシータバーン」の商標は原告が「アールシータバーン」の店舗を開店した直後に出願されたという事案で、原告が商標法３条１項柱書違反の無効審判を請求したところ、特許庁の審決は，使用意思につき合理的な疑義があるとは認められないとしましたが、判決は、商標権者は登録商標を収集しているにすぎないと断定して商標法３条１項柱書に違反するとしました。

１３８頁註（３）
船舶用ポンプ事件（大阪地判平１７・７・２５判時１９２６・１３０）では、一般にアルファベット１文字ないし４文字と数字を結合した表示が商品の型式表示として多用されており、船舶用ポンプにおいても同様であるとしても、特定のアルファベット文字と数字との結合が複数のメーカーにおいて型式表示として使用されている場合にその表示が識別力を有しないのは格別、そういった事情のない場合は識別力を有するとして、登録商標「ＳＶＡ」「ＶＳＮ」「ＴＶＳ」「ＰＣＳＬ」「ＶＳＫ」の３条該当性を否定しました。

１４６頁註（３）
�@　合資会社八丁味噌が調味料等を指定商品とする「合資会社八丁味噌」商標を出願したところ、３条１項６号該当として拒絶した審決を支持した判決があります（東京高判平２・４・１２無体集２２・１・２８４）。「その予測される使用形態を考えると、「八丁味噌」と表わされた部分が特別顕著な部分として取引上自他商品の識別機能を果たしうるか否かを検討すべき」とし、「八丁味噌」は普通名称だから、結局本願商標には識別機能を発揮しうる部分がないとしています。しかし、普通名称を商号の要部として採択することは自由であり、その場合も「合資会社」の文字がある以上商標全体としては特定法人を指称していることは明らかです。単なる「八丁味噌」は普通名称であっても、「合資会社八丁味噌」は誰が見ても特定法人を表しています。判旨のいう「予測される使用形態」とは「合資会社」の文字のみ小さく表示する使用形態をいっていると思いますが、かかる使用形態でも識別力を発揮できるし、仮にその場合に識別力を発揮できないとしても、識別力を発揮できる使用形態もあるのですから登録すべきと考えます。これを登録しても第三者が普通名称「八丁味噌」を使用することは妨げられないのですから（商標２６条）。
�A　「帝国興信所」は、その指定役務「施設の警備、身辺の警備」等について、商標権者以外の者によって多数使用された結果、何人かの業務に係る役務であることを認識できない商標であったとは認められない（東京高判平１５・１２・２６審決公報４５・５１９）
�B　「ＩＰ ＦＩＲＭ」は「知的財産権に関する事務所」を表示するにすぎないから６号に該当（東京地判平１７・６・２１判時１９１３・１４６）

１４９頁註（１）
【３条２項肯定例】
�@　東京ロープ事件（東京高判昭４２・１０・３１行裁集１８・１０・１３９８）は、出願人は明治２２年の創業に係り、昭和年代に入ってからは商号が「東京ロープ」と略称され、戦前より東証一部に株式上場し、昭和２９年当時で資本金は４億円、生産高はワイヤーロープが全国の１８．９％、繊維関係ロープが１０％位を占め、そのパンフレット等や製品の荷札には「東京ロープ」または「TOKYO ROPE」と表示されていたというケース。
�A　ミルクドーナツ事件（東京高判昭４９・９・１７無体集６・２・２５７）は出願人は昭和２５年頃の創立に係り、その後売上は毎年上昇し、昭和４７年度上半期までで合計２４億９２００万円に達した。その間、東京駅名店街店、京橋店、日本橋高島屋店、上野店、伊勢丹店、京王百貨店店、有楽町フードセンター店、渋谷東光ストアー店、横浜高島屋店等、店舗を拡大し、また昭和３３年１０月から同３５年６月まで継続して、TBSのテレビ番組に毎週月水金の１０分間本願商標を付したCMを流し、昭和３３年から同３４年にかけて産経時事新聞および産経新聞に本願商標を付して宣伝広告をし、その頃ラジオ東京に本願商標を織り込んだCM番組を放送した。さらに昭和３３年から同４６年まで継続して東京駅構内八重洲口および丸の内口の通路途上にウインドウ広告し、また長期間継続して、東京駅名店街内および伊勢丹店でドーナツの製造販売実演を行い、さらに各店舗において本願商標を付したドーナツ引換券を計１９万枚配布し、都内外の顧客を対象に顧客名簿を作成して本願商標の広告宣伝に努め、さらに昭和３３年から同３５年まで、ミスユニバース、ミスワールド日本代表の写真を印刷し、さらに本願商標を付した暑中見舞用葉書を顧客に配布したというケース。
�B　ジューシー事件（東京高判昭５９・１０・３１判時１１５２・１５９）は、「ジューシー」の商標が出願人の製造販売する果実飲料の名称として広く認識されていたことは争われておらず、ただ出願商標と周知を得た商標の構成が異なるという理由で特許庁は２項の適用を拒絶しました。ところが、裁判所は、両者は全体として同一の範囲を出ないとして拒絶審決を取り消しました。しかし、「ジューシー」は果実飲料との関係では「汁気が多い」の意を直ちに感得させる文字であって、記述的商標ではなく、大量使用によって周知を得て初めて識別力を獲得する文字です。この場合はその周知を得た書体文字であってこそ識別力を発揮できるのですから、権利範囲もその書体文字にかぎられ、したがって、その書体文字で登録する必要があります。特許庁の判断のほうが正当です。
�C　アマンド事件（東京高判昭５９・２・２８判時１１２１・１１１）は、出願人が「菓子・パン」を指定商品とする「アマンド」商標を出願したところ、特許庁は、「アマンド」が洋菓子の風味を増すために用いるナッツ類の１品種（アーモンド）の普通名称として使われている事実から、「アマンドを用いた洋菓子」の品質表示にすぎないとして拒絶しました。そこで出願人が出訴したところ、裁判所は、「アマンド」は原告の製造販売する洋菓子を示すものとして東京都を中心に全国的に広く認識されていたとしました。なお、特許庁は、洋菓子の原材料の普通名称である以上いくら広告宣伝しても識別機能を発揮しえないと主張しましたが、判旨は、品質や原材料の表示語であっても使用の結果識別力を発揮することはありうるといっています。この点は判旨のほうが妥当であると思います。
�D　ルイ・ヴィトンV事件（東京高判平１２・８・１０判時１７３０・１２８）は、ルイ・ヴィトンのバッグの絵柄として広く知られているエピマークといわれる図形の商標登録出願に３条２項を適用しました。
�E　ブロックおもちゃ事件（東京高判平１３・２・２８判時１７５２・１２９）は、ブロックおもちゃ市場の約８０％のシェアーを有する原告のブロックおもちゃの一部である「基本セット」と呼ばれる商品（平成７年〜同１２年の６年間の販売数量は約４９万個）に付された商標に３条２項を適用しました。
�F　角瓶事件（東京高判平１４・１・３０判時１７８２・１０９）は、サントリーが「ウイスキー」を指定商品として「角瓶」商標（通常書体で左横書き）を出願したところ、「角形瓶入りのウイスキーを認識させるに過ぎない」との拒絶査定をうけたので、審判において指定商品を「角形瓶入りのウイスキー」に補正して３条２項の適用を主張したところ、特許庁では、�@出願商標と使用商標は書体が異なる等から同一性がない、�A「サントリー角瓶」のように「サントリー」の文字と一体化して使用されているとの理由で登録を拒絶する旨の審決をした。そこで、出願人が出訴して争ったところ、裁判所は、�@出願商標と使用商標との同一性は、外観、称呼および観念を総合的に比較検討して、全体的に考察し、商標としての同一性を損なわず、第三者に不測の損害を及ぼすおそれがないかを考慮して判断すると述べて、同一性を肯定し、�Aハウスマークと結合して一体化した商標が使用されている場合、一体化した商標の使用であるか当該商標自体の使用であるかは、当該商標が単独で使用されることも相当程度あるかどうか、当該商標の使用者がハウスマークと結合して一体化したものを１個の商標として扱うような積極的行為に及んでいるかどうか、その点についての使用者および取引者、需要者の認識いかんに従って決するのが相当と述べて、一体の「サントリー角瓶」ではなく「角瓶」だけの商標の使用であるとして、結論として３条２項の適用を肯定しました。
�G　マグライト立体商標事件（知財高判平１９・６・２７判時１９８４・３）は、懐中電灯の形状が昭和６１年に日本に本格的に輸入が開始されてから一貫して同一形状であり、２０００年前後の売上は年間５億円以上、本数にして５５万本以上に達し、２００７年の小売店舗数は２７００店舗に及んでいること、デザイン性に優れていて関心を集めていること、原告が法的措置をとった結果市場において類似商品が販売されていないこと、付されている文字標章は小さく目立たないこと等を理由に、立体商標について初めて３条２項を適用しました。
�H　ＤＢ９事件（知財高判平１９・１０・３１未公刊）は、指定商品「automobiles」について３条２項の識別力を肯定した英国法人の商標「ＤＢ９」が、他の指定商品「bicycles、motorcycles」「parts and fittings therefor」および他の指定役務「「Repair, restoration, maintenance, reconditioning, diagnostic tuning, cleaning, painting and polishing services of land vehicles and parts and fittings therefor」」についても「automobiles」と取引者、需要者が類型的に重なり密接に関連するとして３条２項に該当するとしました。「ＤＢ９」が３条１項に該当するとの判断自体に疑問があり大量使用を前提としなくても識別力を認めてもよいと思いますから、判決の結論に賛成です。
�I　コカ・コーラ瓶事件（知財高判平２０・５・２９判時２００６・３６）は、コカ・コーラが昭和３２年にわが国で販売を開始されて以来驚異的な販売実績を有し、その形状を変更しないで長期間販売が継続されたこと、その形状を特徴づける広告宣伝が積み重ねられたこと等から、その瓶形状について３条２項の適用を認めました。
�J　ヤクルト瓶事件（２）（知財高判平２２・１１・１６判時２１１３・１３５）は、ヤクルトの容器の立体的形状は，容器に付された平面商標や図柄と同等あるいはそれ以上に需要者の目に付きやすく，需要者に強い印象を与えるものと認められるから、それ自体独立して自他商品識別力を獲得していると認めるのが相当であるとしました。
�K　香水容器事件（１）（知財高判平２３・４・２１判時２１１４・９）は、立体形状商標における商標法３条２項の該当性は、�@当該商標の形状および当該形状に類似した他の商品等の存否，�A当該商標が使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間および規模等の使用の事情を総合考慮して判断すべきであり、また、使用した商品形状と出願商標の形状に僅かな差異があっても構わないとし、本願商標が女性の身体ラインをイメージした特異性のある形状であり、平成６年に販売を開始して以来たびたび香水専門誌やファッション雑誌等に掲載され紹介されたり，広告されたりし、その平成１６年以降の年間売上高は４５００万円から５８００万円程度であるとして３条２項の適用を認めました。
�L　Ｙチェア事件（知財高判平２３・６・２９判時２１２２・３３）は、形状が特徴的であり、このような形状の椅子は市場になく、模倣品は存在するものの原告は模倣品を排除するために警告書等の法的処置を講じていること、原告製品は昭和３７年から現在まで販売されており、その数量は平成６年７月から平成２２年６月までの１６年間で合計９万７５４８脚と認定し（年間６０００脚）、この販売数量は食卓椅子の販売数量全体でみれば必ずしも多いとはいえないが、１種類の椅子としては際だって多いこと、辞典や試験問題集や中学生向けの美術の教科書に掲載されたこと、相当の広告宣伝費をかけたこと、多数の家具展示会に出展した等の事実を認定して３条２項の適用を肯定しました。また、使用した商品形状と出願商標の形状に僅かな差異があっても構わないとしています。
�M　ｋａｗａｓａｋｉ事件（知財高判平２４・９・１３判時２１６６・１３１）は、川崎重工業株式会社がそのハウスマークとして著名な「ｋａｗａｓａｋｉ」の商標を第２５類被服等を指定商品として商標出願したところ、特許庁が産地表示又はありふれた氏名であるとして３条１項３号および４号を適用して拒絶した事案で、判決は、指定商品（被服）が長年使用された商品（バイク）と異なる場合であっても、「ｋａｗａｓａｋｉ」が指定商品（被服）に使用されてもなお出所表示機能を有すると認められるときは３条２項該当性は否定されないとしています。たしかに、３条２項は「使用された結果」と規定していて「指定商品又は指定役務に使用された結果」とは規定していませんので、法文上は、指定商品又は指定役務が永年使用されて著名になった商品又は役務以外であっても３条２項該当性は認められることになります。そして、「ｋａｗａｓａｋｉ」のような著名商標であれば、誰もがこの商標を使用した商品又は役務は川崎重工の商品又は役務であると思いますので、どんな商品又は役務を指定商品又は指定役務としていても３条２項該当性が認められるという判決は正しいと思います。
�N　あずきバー事件（知財高判平２５・１・２４判時２１７７・１１４）は、井村屋が「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」に使用する「あずきバー」の商標が著名である場合において、井村屋が商標出願した指定商品を「あずきを加味してなる菓子」とする標準文字の「あずきバー」の商標に商標法３条２項の適用を肯定しています。つまり、商標も指定商品も著名になったそれとは異なるケースで３条２項を適用しました。判決は、商標の同一性については「あずきバー」が高い知名度を獲得していることから標準文字の「あずきバー」であっても出所識別力を備えているとし、商品の同一性については「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」は「あずきを加味してなる菓子」であることに変わりはないとしています。「あずきバー」は記述的商標であって、同一商標の商品が市場にないときは１回の使用で識別力が認められる商標ですから、商標の同一性も商品の同一性も厳格に解する必要はなく判旨に賛成です。
【３条２項否定例】
�@　GOLF事件（東京高判昭４５・５・１４無体集２・１・３１５）は、特許庁が、「GOLF」商標は指定商品「被服その他本類に属する商品」中のゴルフウェアーについては品質等表示語であるとして拒絶したところ、裁判所は、被服のうちシャツ、ジャンパー、コートに関しては使用による特別顕著性を肯定できるが、その他の被服類についてはこれを肯定できないところ、出願人は包括的に指定商品を掲げているから拒絶するほかないとしました。
�A　甲州黒事件（東京高判昭５７・６・２９判時１０５５・１１９）は、京都における黒紋付染の年間生産高は全国の７０％のシェアを占めており、出願人は京都黒染工業協同組合に属する加工業者の中で１位、２位を占めていて、そのうちの１０％近い年商を上げているという事案で、２項適用を否定しました。
�B　七人雅楽事件（東京高判昭５７・７・１５判時１０５５・１１９）は、「七人雅楽」の標章は、「五人囃子から七人雅楽へ」「七人雅楽の大宮人飾り」「江戸時代、町家において親王雛に五人囃子が飾られたころ、公家においては一層みやびやかに楽人を飾る風習が生まれた。この古事にのっとり七人雅楽を創作し、伝統の中に優雅さと古典美を表現した」等説明的語句をともなって使用されてきた（つまり純然たる商標として使用されてきたわけではない）こと等を理由に２項適用を否定しました。
�C　純事件（東京高判平４・１２・２４判時１４７１・１４３）は、指定商品「焼酎」についての「純」を「他の物が少しもまじらないこと」の品質表示とし、また２項適用も否定した拒絶審決を争った事案で、裁判所は、出願人の使用態様は、「純」を大きく「宝焼酎」を小さく２段書きとしたもの、または「宝焼酎」と「OLD DELUXE」または「７０　Proof」を小さく、「純」を大きく３段書きとしたものであり、これらをいかに盛大に使用しても「純」が識別機能を備えるにいたったとはいえないとしました。「純」は品質表示として使用されているのであって、識別標識として使用されているわけではないという意味です。
�D　缶のふた事件（東京高判昭５７・７・２０無体集１４・２・５３６）では、裁判所は、本願商標（１２５頁参照）は各種缶口金製造販売業者およびこの関連業者である製缶業者、金属印刷業者等にはほぼ知られていたが、出願人の製造販売する缶のふたは専らＢ型の金属板製口金（キャップ）にかぎられ、その販売先も主に製缶業者などの大口需要者にかぎられていること、商標がＢ型の薄板製口金の開封方法を図によって説明したものと容易に理解される構成であることを理由として、特許庁の拒絶審決を支持しました。商品がB型金属板製口金にかぎられているのなら、指定商品を「B型金属板製口金」に限縮補正させればよいし、販売先がかぎられていても、大口需要者であって、大量に流通したのであれば周知と認定してもよかったと思います。ただ、この商標は開封方法を非常に写実的に描いてなりますので、缶のふたに大量に使用されたとしても、果たして商標として使用されたのか、需要者の目には開封方法の説明図としてしか映らなかったのではないかと思われ、そうであればいかに大量使用しても２項は適用されません。判旨が「開封方法を図によって説明したものと容易に理解されうる構成のものであることを勘案すると」というのも、単なる説明図としか認識されていないということをいいたかったのでしょう。なお、この商標は図形著作物ですから、商標権を取得できなかったとしても、著作権を根拠に他人の使用を禁止することができます。
�E　いかしゅうまい事件（東京高判平１２・４・１３（平１１（行ケ）１０１））は、福岡市の街頭等で行ったアンケート結果により６割強の人が「いかしゅうまい」から原告を連想すると回答したとしても、原告の広告宣伝には「いかしゅうまい」の文字だけでなく原告の商号である「萬丸」も併記されていたこと、同アンケート結果によれば、「いかしゅうまい」から原告以外の業者を思いつく者も約３割いたこと、「いかしゅうまい」の表示を使用している同業者が少なくても２０社存在しており、その他「いかしゅうまい」の料理名を用いている飲食店やレストランが多数存在すること、「いかしゅうまい」の文字は端的に「いか入りしゅうまい」を表現した文字であることより、「いかしゅうまい」に商標法３条２項の適用を否定しました。
�F　昆布しょうゆ事件（東京高判平１２・８・２９（平１２（行ケ）２４他））は、「昆布しょうゆ」は「昆布をダシにしたしょうゆ」を端的に表現しており、その書体も通常書体であり、その使用量が多い点についての立証もなく、他に「昆布しょうゆ」を使用する業者が多数おり、それら業者の使用している「昆布しょうゆ」と原告の使用している「昆布しょうゆ」の相違点についても主張立証のない事案において、３条２項の適用を否定しました。
�G　蜂蜜かりんとう事件（東京高判平１２・１０・５（平１２（行ケ）１１３））は、古くから使用し、テレビやラジオを用いて宣伝してきた「蜂蜜かりんとう」商標について、「蜂蜜入りかりんとう」をそのまま表現したにすぎない商標であること、使用期間、市場占有率等の事実を総合的に検討した結果、３条２項の適用を否定しました。
�H　ゴルフスコア筆記具事件（東京高判平１２・１２・２１判時１７４６・１２９）は、９年間で５億５０００万個販売したゴルフのスコアカード用筆記具の立体形状を「鉛筆」等を指定商品として商標出願したところ、筆記用具としての物の形状の範囲を出ない、他に「OKAYA」の文字商標が併用されていたとの理由で３条２項の適用を否定しました。
�I　ヤクルト瓶事件（東京高判平１３・７・１７判時１７６９・９８）は、ヤクルト瓶の立体形状を「乳酸菌飲料」を指定商品として商標出願したところ、くびれのある収納容器は他業者も使用していたこと、「ヤクルト」の文字商標と併用されていたことから、容器形状だけで識別力を獲得していたと認めることは困難であるとして３条２項の適用を否定しました。
�J　ちりめん洋服事件（東京高判平１４・１・３１（平１３（行ケ）１８１））は、他業者も「ちりめん洋服」「ちりめん服」「ちりめん婦人服」を使用しており、原告も識別標識としては他ブランドを使用していて「ちりめん洋服」は識別標識として使用されていなかったとして、３条２項の適用を否定しました。
�K　釣竿用導糸環事件（東京高判平１３・１２・２８判時１８０８・９６）は、「釣竿用導糸環」を指定商品とする立体形状商標の出願に対して、釣竿用導糸環の通常予想される形状の範囲を出ていない、他に「Fuji」等の文字商標が併用されている等の理由から、３条２項の適用を否定しました。
�L　フェラガモ・ガンチーニ事件（東京高判平１４・７・１８（平１３（行ケ）４４７他））は、「貴金属」等を指定商品としてかばん等の留め具等の立体形状を商標出願したところ、「Ferragamo」等の文字が刻印されていることが多く、立体形状が識別力を取得しているとはいえないとして、３条２項の適用を否定しました。
�M　角瓶事件（２）（東京高判平１５・８・２９（平１４（行ケ）５８１））は、指定商品を「ウイスキー」としてサントリー角瓶の立体形状を商標出願したところ、特異な形状ではなく、使用商標は「SUNTORY」などの文字が表示された表面ラベルが貼られていて出願商標と同一ではないとの理由で、３条２項の適用を否定しました。
�N　ベアー事件（東京高判平１５・１１・２７（平１５（行ケ）４２））は、出願商標はカタカナ文字の「ベアー」であり、使用商標は「Bear　USA」であるから、出願商標は識別力を獲得したとはいえないとして３条２項の適用を否定しました。
�O　玄米酵素事件（東京高判平１５・１２・１１（平１５（行ケ）２２４））は、「玄米を酵素醗酵させた植物醗酵食品」等を指定商品とする「玄米酵素」商標について、一般向けの宣伝広告をしていないこと、年間売上が２億円程度であること、インターネット上で「玄米酵素」の語が多数使用されていることから、３条２項の適用を否定しました。
�P　スニーカー靴底事件（東京高判平１６・１１・２９審決公報５４・６３７）、は、原告が、指定商品を「運動靴、スニーカー」として、運動靴の靴底を写実的に描いてなる商標を出願したところ、特許庁は拒絶審決をし、裁判所も、商標法３条２項の適用を受けるためには、使用に係る商標は、出願に係る商標と細部にわたって厳密に一致しないまでも、少なくても社会通念上同一性を損なわない程度のものであることが必要であるとし、原告が使用してきたスニーカー靴の底は出願にかかる商標と社会通念上到底同一のものではないとして、商標法３条２項の適用を否定しました。
�Q　三浦葉山牛事件（知財高判平１８・６・１２判時１９４１．１２７）では、出願商標と異なった書体の「三浦葉山牛」の使用例を多数証拠提出しても出願商標が自他商品識別力を有するとは認定できないとしました。「三浦葉山牛」は三浦半島の葉山町で生産された牛肉の意味ですから、これが特定人の識別商標と認められるためにはその書体の商標として広く知られていることを立証しなくてはなりませんので、判旨は当然です。
�R　ひよ子事件（知財高判平１８・１１・２９判時１９５０・３）は、ひよ子形状の菓子の立体商標出願が、直営販売店が日本全国には及んでいないこと、「ひよ子」の文字に注目するような形で宣伝、販売されてきたこと、類似形態の菓子が多数存在することから、３条２項の適用を否定しました。
�S　本生事件（知財高判１９・３・２８審決公報８０・１０８３）は、アサヒビールが「アサヒ本生」のように使用し、「本生」の文字を単独で使用することはほとんどなかったとして３条２項の適用を否定しました。
?　スピードクッキング事件（知財高判１９・４・１０未公刊）は、標準文字による商標出願に対して、実際に使用してきた文字と同一性を有しないとして３条２項の適用を否定しました。
?　香水容器事件（２）（知財高判平２３・４・２１判時２１１４・９）は、平成５年に販売を開始してから１５年余りの間に少なくとも約７０回香水専門誌やファッション雑誌等に掲載され紹介されたり，広告されたりし、その年間売上高は，平成１６年以降に年間１億円を超える年もあったが，平成２１年は約１７４０万円，平成２２年は約３０６０万円というのですから、販売数量では香水容器事件（１）に負けていませんが、その形状に特異性がなく、酷似する形状の容器も市場に存在していたとして３条２項該当性を否定しました。