１７４頁註（５）
（広知性肯定例）
�@　ニューヨーカー事件（東京高判昭４２・１・２６判タ２０４・１５６）は、アメリカの自動車メーカーであるXの自動車は、昭和２４年以来日本で販売しており、昭和２８年まで２２７台、約５３万ドル販売したこと、出願時点（昭２９・５・１１）では１５００台のXの自動車が動いており、うち５００台が「ニューヨーカー」車種であったこと、毎年カタログを頒布していて、昭和２９年版（昭２８・１０印刷）は約５００部が代理店に渡されたこと、判決時でも「ニューヨーカー」車種が相当数動いており、優秀性と高価であることによって関係者に注目されていること、以上より「ニューヨーカー」は広く認識されていたとしました。
�A　ミネルヴァ事件（東京高判昭５５・５・２８取消訴訟集７０７）は、昭和２４年以降出願時である同４３年５月１６日までの間に、約１６００点の書籍を発行し、総発行部数は約４００万部に達しており、そのほとんどに「ミネルヴァ書房」の標章が付されていたことにより、「ミネルヴァ書房」は広く認識されていたとしました。
�B　電磁カウンタ事件（東京高判昭５６・１１・２６取消訴訟集９６５）は、電磁カウンタの全輸入量の９５％、国産品を含む全販売量の２０％を占める電磁カウンタに付されていた商標を広く認識されていたとしました。なお、この事件は、ドイツ法人が、その日本代理店による類似商標の登録を無効とした事案で、代理店は自己の宣伝活動によって有名になったものであると主張しましたが、裁判所は、そうであるとしても、ドイツ法人の商標がドイツ法人の商標として著名になったことに変わりはないといって却けました。
�C　串の坊事件（東京高判平１１・２・９判時１６７９・１４０）は、原告は、商標の出願時点まで４３年間串カツ料理等の日本料理店を経営してきたこと、原告の傘下企業として、有限会社串の坊、有限会社乾・串の坊、有限会社清林串の坊等１２社が設立され、商標の出願時点において、原告およびその系列会社が経営する串カツ料理店の数は２９店舗となっていたこと、原告が直営する串カツ料理店９店舗の年間売上高は約６億７０００万円、系列会社経営店舗も含めた年間総売上は約２７億円であったこと等から、原告の串カツ料理店の商標「串の坊」は関東、中京、関西地域で広く知られていたとしました。
�D　Ｏｎ・Ｑ事件（東京高判平１５・９・１７審決公報４４・７４１）では、引用商標「Ｏｎ・Ｑ」を付した赤外線治療器が、「ＯＮ〜Ｑ」商標の出願時までに、使用期間３年半で７０００台販売され、カタログが１万５０００部印刷されて全国１００店以上の特約店等に配布され、そのほか新聞、雑誌、書籍等で宣伝広告されたという事案で、１０号の広知性を肯定しました。出願人は、医師約２５万人、あん摩マッサージ師等合計４０万人以上、１日あたりの在来患者数約１４０万人、医療用具の国内出荷総額年間約２兆円に照らせば、引用商標の使用数は微々たるものであると主張しましたが、赤外線治療器は大量消費品ではなく需要層が限定されており、販売数量等が多数ではなくても需要者の間では広く知られていたとしました。
�E　一橋学院事件（東京高判平１７・３・２４判時１９１５・１４２）では、大学受験予備校が使用してきた「一橋学院」の商標を広く知られていたとして、中学・高校受験塾が保有する第４１類「学習塾における教授」等を指定役務とする登録商標「個別指導　ＩＥ一橋学院」を１０号該当を理由に無効とした特許庁の審決を維持しました。
�F　みち子がお届けする若狭の鯖寿司事件（知財高判平１９・９・１３判時１９９４・８５）では、機内用弁当が出願日までに羽田空港で１日平均１０００食以上、全国の主要空港で１日３０００食以上を売り上げており、「『空弁』（そらべん）という言葉さえ生んだ全国区のヒット商品」「空弁ブームの火付け役となった」と評価されていること、メジャーな新聞や雑誌等に多数掲載されていること等を理由に広く知られていたとしました。
�G　モズライト事件（６）（知財高判平２１・８・２７判時２０６３・１２８）は、「ＭＯＳＲＩＴＥ」がかつてモズライト社の製造販売するエレキギターの名称として広く知られていたところ、昭和４０年代にモズライト社が倒産した以降は「ＭＯＳＲＩＴＥ」商標を付したエレキギターが製造・販売されなくなったとしても、商標法４条１項１０号に該当するとしました。
�H　ももいちごの里事件（知財高判平２２・２・１７判時２０８８・１３８）は、新聞・雑誌等への掲載、ＴＶやラジオでの宣伝を多数回行ったものの、販売数量や販売額については全く立証されませんでした。しかし、判決は、数量限定の周知商品もあるから販売数量を認定しないまま周知性を認定しても誤りではないとし、商標出願日の直前８ヶ月間広告宣伝が途切れていた点は、いちごの収穫期にあわせて販売される季節商品であるから、一定の周知性を獲得した商標の広告宣伝が８ヶ月程度途切れても周知性が喪失するものではないとしました。後者はそのとおりだと思いますが、前者については販売数量や販売額は広知性認定の重大なファクターとなります。本件は商標の剽窃事案ですから広知性の認定が甘くなっているのでしょう。
�I　カラーラインメモ事件（知財高判平２４・１２・２６）は、平成１１年４月頃から本件商標出願時（平成２２年８月２日）および登録査定時（同年１１月１日）に至るまで約１１年間にわたって，全国数百箇所に所在する販売代理店に対して引用商標が付されたカレンダーを掲載したカタログを毎年４万冊前後頒布し、カレンダーの販売数は平成１３年に２５万６４４８部であったものが平成２２年には合計１１５万７０９０部に及んでおり、これは，全国連合会に所属する会社の中で最大規模である原告が販売する全カレンダー（合計２８３種類）の中でも売上部数が５番目に多いものであること、他に「カラーラインメモ」のカレンダーが平成２２年まで存在しなかったことを認定し、広く知られた商標に当たるとしました。
　（広知性否定例）
�@　ＤＣＣ事件（東京高判昭５８・６・１６無体集１５・２・５０１）は、ダイワコーヒーが上島珈琲の「DCC」商標の無効を求めた事案で、コーヒーのような全国的に流通する日常使用の一般的商品については、その主な販売地域である広島県下で専業的な喫茶店等に対し取引占有率３０％を有していたとしても、広く認識されていたには該当しないとしました。
�A　ＰＯＬＯ ＳＰＯＲＴＳ事件（東京高判平１３・１２・２０判時１７８３・１３６）は、登録商標「POLO SPORTS」の出願時点では、ラルフ・ローレンのポロ・ブランド商品は「POLO By Ralph Lauren」「ポロ・ラルフローレン」という一連の標章によって識別されており、単なる「Polo」「ポロ」として広く認識されていなかったとして、「POLO　SPORTS」は１０号に該当しないとしました。
�B　インターシティ事件（東京高判平１４・６・１１（平１３（行ケ）４３０））は、１０号、１５号にいう周知であるといえるためには、全国的にかなり知られているか、数県にまたがる程度の相当に広い範囲で知られていることが必要であるとして、不動産業界において、引用商標が首都圏において広く知られているといえるためには、原則として引用商標を知らせるための活動が平均的不動産業者が行う程度を大きく超えて行われることが必要であり、長年使用では足りないとして、１０号該当性を否定しました。
�C　ＴＲＡＤ事件（知財高判平２３・１０・１８審決公報１３６・１５１）は、引用商標を付したスロットマシンが販売されたのが平成１０年８月から同１６年４月までであり、その後は出願日である同２０年?月２７日まで全く販売されていないこと（その後登録日である同２２年?月４日までに６台販売されたのみ）、出願時までの販売台数は多くても１万９６３８台であって同期間のスロットマシンの総販売台数約１５００万台の０.１３％にすぎないことから、広く知られた商標には当たらないとしました。
�D　靱性モルタルＴＹＰＥ事件（知財高判平２４・１０・２５未公刊）は、引用商標を付した各パンフレットを作成したこと，本件工法により約７０件ほど施工したこと，品質証明試験等の業務を実施したことが認められるが、パンフレットの作成部数や頒布方法などは明らかではなく，また引用商標は小さく表記され目立つ態様とはいえないこと，前記施工や品質証明試験等の過程においてパンフレット等が使用されていたか否かは不明であり、仮にその全てにおいて使用されていたとしてもさほど多くの部数ではないと解されること等から、引用商標は広く認識されていたとは認められないとしました。

２０３頁註（３）【特定の品質等を意味する文字からなる商標のケース】
詳細な説明はありません。

２０７頁註（３）【特定の品質等を意味する文字を含んでなる商標のケース】
詳細な説明はありません。

２０９頁註（３）【特定の品質等を意味する文字と紛らわしい商標のケース】
詳細な説明はありません。

２１８頁註（６）【１９号適用肯定判例】
�@　ザノッタ事件（東京高判平１４・３・１４（平１３（行ケ）１７５））では、イタリアのザノッタ社の１９９９年の売上が、イタリア家具業界の主要企業３２社のうち２０位に位置し、売上高はその０．２％にすぎないとしても、日本でもカタログを販売し、数種の雑誌等に広告を掲載していること、その他家具取引の実情から、ザノッタ社の商標はイタリア国および日本において周知著名になっていたと認定し、原告は、販売不振を理由にザノッタ社から取引停止をうけてから約半年後にザノッタ社の商標の出願をしているのだから不正目的を認定できるとして、１９号を適用しました。
�A　ＭＡＮＨＡＴＴＡＮ ＰＯＲＴＡＧＥ事件（東京高判平１５・１１・２０審決公報４５・４８３）は、バッグ等は旅行通に好まれ大量生産されるものではないとして、商品の販売個数の多寡を認定することなく、１万５０００部発行のアイテム誌に引用標章と基本的部分を共通にする商標が付されている商品が掲載されている事実だけで引用標章の米国における周知性を認定し、原告が米国の商標権者から引用標章が付された商品の取引ができない旨の書簡を受領した日と近接した日に引用標章と酷似した商標を出願している事実から不正目的を認定しました。
�B　ＭＡＮＥａｎｄＴＡＩＬ事件（知財高判平１７・６・２０未公刊）は、引用商標（Ｍａｎｅ’ｎＴａｉｌ）を付した被告の商品の広告は，本件商標の出願前において，平成６年夏１誌，平成７年６月９誌，同年８月５誌，同年９月１誌に掲載されていること，それら広告が掲載された雑誌の発行部数が相当な部数に及んでいること、平成６年８月ころからカーレースのレースカーの車体に引用商標を表示する広告を行ってきたことから引用商標の米国内の周知性を肯定し、原告は、被告商品の輸入を申し込んだ際に引用商標を付した被告商品に非常に興味を持っているとＦＡＸで送っていること、被告に断られた際の経緯から被告が日本市場進出の意図があることを知っていたと推認されること、Ｂ社から「Ｍａｎｅ Ｔａｉｌ ＆ Ｂｏｄｙ」の表示を使用した商品を輸入する合意をした上で、「Ｍａｎｅ Ｔａｉｌ ＆ Ｂｏｄｙ」ではなく本件商標（Ｍａｎｅ ａｎｄ Ｔａｉｌ）の出願をしたこと、Ｂ社から輸入し国内で販売した商品には本件商標が使用されていないことから「不正目的」を認定し、その他本件商標と引用商標の類似性が高いと述べて１９号を適用しました。
�C　ＤｏｎａＢｅｎｔａ事件（知財高判平１９・５・２２未公刊）は、本件商標（ＤｏｎａＢｅｎｔａ）の出願時（平成１０年９月２１日）までに、原告は，小麦関連商品の製造販売においてブラジル国内で第２位の企業となり、ブラジル国内で「Ｄｏｎａ Ｂｅｎｔａ」の文字から成る商標（引用商標）を多数登録し、引用商標を使用した広告も行い，その業務を紹介する記事も新聞等に掲載されていたとして引用商標の周知性を肯定し、被告は、日本在住の日系ブラジル国人向けのブラジル国食品を製造販売しており、ブラジル国内の食品事情に接している日系ブラジル国人の従業員が在籍していたことから、本件商標が原告の業務に係る商品を表示する商標であることを認識していたとし、引用商標の名声に便乗する不正の目的があったとして１９号を適用しました。
�D　ＵＳＢＥＡＲ事件（３）（知財高判平２０・９・１７判時２０３１・１２０）は、引用商標（ＢＥＡＲ・ＢＥＡＲ ＵＳＡ）を付した被告商品の売上高は日米通算で２０００万ドル以上であること、多数の雑誌に取り上げられていること、米国大手の百貨店から主要取引先に認定されたこと等から、本件商標（ＵＳＢＥＡＲ）の登録出願日（平成７年７月１７日）当時において引用商標は米国で周知であったと認定し、本件商標が引用商標中の「ＢＥＡＲ ＵＳＡ」を知らないで出願されたとは考えられないこと、原告は，本件商標の登録出願後被告商標に類似する複数の商標登録出願をし，拒絶査定がされるか，登録されても無効となったり，不正使用（商標法５３条１項違反）を理由として商標登録を取り消されていること等から不正目的を認定し１９号を適用しました。
�E　ＩＮＣＡ／ＣＡＭＥＬ事件（知財高判平２０・９・３０審決公報１０５・４７１）は、引用商標（日本たばこの「ＣＡＭＥＬ」の英文字および「ラクダ」の図柄から構成される商標）は，タバコの分野のみならず被服の分野をも含めて米国および日本において周知であったこと、原告は本件商標（「ＩＮＣＡ／ＣＡＭＥＬ」の英文字および「ラクダ」の図柄から成る）の出願前に既に「ＣＡＭＥＬ」の英文字および「ラクダ」の図柄からなる本件各引用商標に類似する商標登録の出願を行っていたこと等から不正目的を認定し、１９号を適用しました。
�F　アンソロポロジー事件（知財高判平２１・１２・１未公刊）は、引用商標（ＡＮＴＨＲＯＰＯＬＯＧＩＥ）を使用した店舗の数（米国で１１２店舗），カタログ頒布部数（総数で２４３８万部），ウェブサイトの開設状況およびその利用状況（訪問者総数１３６４万件）等から、本件商標（ＡＮＴＨＲＯＰＯＬＯＧＩＥ）の登録出願がなされた平成１７年１１月２日までに引用商標は米国において少なくとも女性用被服およびハンドバッグ等の需用者の間に周知であったとし、被告は、外国の服飾ブランドについても専門知識を有していたと推認されること，平成１５年１月には海外ブランドの発掘を目的としてニューヨーク市に事務所を設立していたこと、被告の応訴態度から不正目的を認定し、１９号を適用しました。
�G　Ｓ／ＤＥＳＩＧＮ事件（知財高判平２２・３・３０未公刊）は、引用商標を付したパンフレットを平成１３年７月頃からフランス，米国，日本，イタリア，スペイン等で頒布したこと、引用商標を付した雑誌広告記事を平成１４年７月頃から計９回掲載してスイス等で雑誌が頒布されたこと、平成１５年１月から被告のウェブサイトで計５回引用商標を付したプレスリリースや記事を掲載したこと、外国の雑誌の読者投票で計９回１位になっていること、日本でも平成１３年２月から計１００回くらい雑誌に引用商標を付した記事や広告が掲載されていること等から、本件商標の出願時点（平成１５年１１月１３日）の周知性を認定し、本件商標の出願は、原告が、被告との取引を終了せざるを得ないような状況の下で，取引終了後も引用商標および被告製品の顧客吸引力を利用するためにされたものであるとして「不正の目的」を肯定しました。

２１９頁註（６）【１９号適用否定判例】
詳細な説明はありません。

２２６頁註（１）
インテグラン事件（東京高判平１３・７・１２判時１７５９・１２０）の判決は、「二つの指定商品に属する二面性を有することすらあり得るのであるから、仮に本件指定商品が『医療補助品』に属すると認められる場合であっても、そのことから『薬剤』に属しないとの結論に当然導かれるとは限らない」として、不使用取消審判の審決が、使用している商品は「医療補助品」に属するから「薬剤」に属しないとして「薬剤」に関して登録商標を取り消したのを取り消し、使用している商品は「薬剤」に属するとしました。

２２６頁註（２）
�@　ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ事件（知財高判平１８・９・２８未公刊）は、ユニフォームではなくてもスポーツ以外の日常生活では使用されない特殊なものは「運動用特殊衣服」に含まれる（「被服」には含まれない）として、サッカー練習におけるウォーミングアップの際に主に着用されるコート、ズボン、パンツを「運動用特殊衣服」としました。
�A　青山ケンネルスクール事件（知財高判平２４・１１・１９判時２１７４・１１２）は、愛犬の手作りごはん教室の開催が、食事の改善→毛艶がよくなる→犬の美容、あるいは食事の改善→肥満防止→犬の美容であるから「愛玩動物の美容の教授，愛玩動物の美容に関するセミナーの企画・運営」に該当するとし、また食事の改善→疾病の防止であるから「愛玩動物の看護の教授，愛玩動物の看護に関するセミナーの企画・運営」に該当するとしました。しかし、そのような派生的効果が生じるからといって、手作りごはん教室の開催が「愛玩動物の美容および看護の教授，愛玩動物の美容および看護に関するセミナーの企画・運営又は開催」に該当するものではなく、第４４類「栄養の指導」の役務が該当すると思います。
�B　ＡＲＩＫＡ事件（最判平２３・１２・２０民集６５・９・３５６８）は、第３５類の「商品の販売に関する情報の提供」は、商業等に従事する企業に対して商品の販売実績に関する情報，商品販売に係る統計分析に関する情報などを提供する役務をいい、消費者に対し商品を紹介することなどは当たらないとしました。 �C　サボイ事件（知財高判平２４・１２・５判時２１８０・１２７）は、不使用取消審判事件で、本来の用途は小物の装飾品であるが、ネックレスやブレスレットとしても使用することができ、そのような用途がファッション雑誌にも紹介されている商品である「チャーム」を第１４類「身飾品」にも該当するとしました。

２３２頁註（１）
�@　ＪＵＪＵ事件（知的高判平１７・１１・８未公刊）は、同日に商標が類似で指定商品が一部同一の３件の出願（原告の出願ＡおよびＢと被告の出願Ｃ）が行われたケースで、協議結果を届け出るべき期間内に届出がなかったことから、特許庁がくじを実施して第１順位をＡ出願、第２順位をＣ出願、第３順位をＢ出願と定め、原告はＡ出願について登録を受け、被告はＣ出願についてＡ出願と抵触する指定商品を削除補正して登録を受けたが、原告はＢ出願について拒絶査定を受けたという事案で、原告は、くじが実施された後に補正等により新たな競合関係が生じたときは再度くじを行うべきであると主張しましたが、判決は、特許庁が最初のくじで優劣の順位を決めても違法ではないとしました。
�A　がんばれ受験生事件（知財高判平１９・４・２６）は、同日に同一または類似商品を指定商品とする同一商標についてＡ社とＢ社が商標登録出願をしたところ、特許庁はくじを行うことなく両商標を登録してしまい、その後原告がこれと同一または類似商品を指定商品とする同一商標の出願をし、拒絶理由の通知を受けたので、ＡＢ両社の登録商標に対して８条２項・５項違反の無効審判を請求したという事案でした。特許庁も裁判所も無効審判請求を認めず、８条２項、５項違反で商標登録が無効になる場合は協議やくじで定めた出願人以外の者が登録された場合であると述べました。この商標はＡ社またはＢ社が登録を得るべきであり、後願者である原告が登録を得るべきではありませんから、無効審判請求を認めないという結論には賛成です。しかし、協議やくじで外れた者に登録した場合にしか８条２項・５項違反の無効理由が成り立たないという根拠はなく、本件のようにくじを全くしなかったときも同号違反の無効理由になると考えられます。この問題は無効審判請求の利益の問題であり、８条２項・５項は同日出願人双方の利害調整規定ですから、同日出願人だけが無効審判の利益があるとして、後願者の無効審判請求を却下すべきであったと思います。

２４５頁註（１）
私は、次の理由から、この最高裁判決は不当であり、原審の立場が正当だと思います。�@商標法には６８条の４０以外に自発補正の根拠となる条文がありませんから、最高裁が言う「商標法６８条の４０に基づかない遡及効のない補正」なるものには法律の根拠がありません。もっとも商標法施行規則２２条２項は分割出願と同時にする補正を定めていますが、施行規則は法律の下位規範ですから、同施行規則は、法律に根拠を有する補正をする時期を定めたものにすぎず、同施行規則をもって補正の根拠を与えた規定とは解しえません。特に最高裁判決のように原出願の願書補正を出願分割の有効要件とするのであれば、法律制度である出願分割の有効要件は当然法律に規定されなくてはならず、それが施行規則に定められるなどということはありません。以上、最高裁が言う「商標法６８条の４０に基づかない遡及効のない補正」には法文上の根拠がありません。�A出願分割は原出願から一部の指定役務等を取り出す制度ですから、出願分割によって当然原出願の補正が必要となるにかかわらず、商標法に補正の規定がなく(拒絶審決取消訴訟係属中の出願分割の場合)、施行規則にその規定があることは、出願分割によって当然に原出願の指定役務等が減縮され（したがって商標法に補正規定を設ける必要がない）、施行規則によってその減縮した指定役務等を願書に反映させる手続が定められていると解することの方がはるかに自然です。�B特許庁長官の上告理由では、分割出願によって当然に原出願の指定役務等が減縮されるとすると、願書の指定役務等欄の外形上なんら変更がなくても、指定役務等の一部が減縮したものとしてその後の審査、審判を進めなければならなくなって不便であると主張していますが、理由がありません。出願人が原出願の指定役務等を減縮しないことは法令(商標法施行規則２２条２項)違反ですから、特許庁長官が補正命令を発し、出願人がなお指定役務等を減縮しなかったときは原出願を却下すればよいからです（商標７７条�Uで準用する特許１７条�V�A１８条）。�C最高裁判決の立場でも、審査、審判に係属中になされた出願分割と同時にする補正は商標法６８条の４０に基づく補正であって、遡及効を有すると解するのでしょうから、出願分割のなされた時期によって同時にする補正の根拠、効果が相違することとなって不自然です。�Dこの最高裁判決の立場からは、拒絶審決取消訴訟中に出願分割をする場合、新出願によって必要役務等を取り出す方法で分割すれば登録を受けられるが、新出願によって拒絶審決の原因となった役務等を取り出して、必要役務等を原出願に残す方法で分割すると登録を受けられないこととなり、このように分割の方法によって差異が生じるのは解釈が正しくないからです。

２６０頁註（２）
日本が加入している多数国間条約に未承認国が事後に加入した場合，多数国間条約の条項がたとえばジェノサイド条約（集団殺害罪の防止及び処罰に関する条約）における集団殺害の防止（１条）や、拷問等禁止条約における拷問の防止（２条）のような普遍的な国際公益の実現を目的とした条項であるときは未承認国との間でもその適用が認められるが、そうでないときは日本は未承認国との間に条約に基づく権利義務を発生させるか否かを選択できると解するのが相当であるところ、ベルヌ条約は普遍的な国際公益の実現を目的とした義務を締約国に負担させるものではないから、日本は未承認国との間に条約に基づく権利義務を発生させるか否かを選択できる。そして、日本の外務省や文部科学省は、北朝鮮がベルヌ条約に加入した後も北朝鮮との間で同条約に基づく権利義務関係は発生しないという立場を採っているのだから、本件各映画は著作権法６条３号所定の著作物には当たらない。著作物にあたらない以上その無断利用は不法行為にはならない。
以上が最高裁判決の要旨です。下級審が、未承認国家である北朝鮮がベルヌ条約に加入しても北朝鮮との間に同条約に基づく権利義務関係は基本的に生じないとしたのに対して、最高裁は、このようなときには日本は同条約に基づく権利義務関係を発生させるか否かを選択できるとし、日本は権利義務関係を発生させないことを選択しているから本件各映画は日本が保護すべき著作物にあたらないとしました。そして、知財高裁判決が著作物として保護されないものであってもその無断利用が不法行為になることはあるとしたのを取消し、本件各映画は日本が保護義務を負わない著作物である以上それを無断放映する行為が不法行為に該当することはないとして、知財高裁が認めた１２万円の損害賠償命令も取消しました。
　 かつて、日本が国家として承認していなかった東ドイツの国民が商標登録の無効審判を提起したところ、特許庁はこれを権利能力がない者の審判請求であるとして不適法却下しましたが、東京高裁は特許庁の審決を取り消し、最高裁（昭和５２年判決）も東京高裁の判決を承認して特許庁長官の上告を棄却しました（最高裁昭和４９年(行ツ)第８１号、同５２年２月１４日第二小法廷判決、最高裁判所裁判集民事第１２０号３５頁）。同事件の論点は、旧商標法（大正１０年法律第９９号）２４条が準用する旧特許法（大正１０年法律第９６号）３２条（現行特許法２５条）が、「其ノ者ノ属スル国」において日本国民に対してその国民と同一の条件により特許に関する権利の享有を認めている外国人は、日本において特許に関する権利の享有を認められることを定めているところ（相互主義）、東ドイツは日本国民に対して自国民に対するのと同一の条件で自国における特許に関する権利の享有を認めていたので、日本は東ドイツ国民に対して特許に関する権利の享有を認めるべきか、それとも日本は東ドイツを国家として承認していないのだから、東ドイツは「其ノ者ノ属スル国」に当たらず東ドイツ国民に旧特許法３２条は適用されないのかにありました。そして、最高裁は、「其ノ者ノ属スル国」はわが国によって外交上承認された国家に限られるものではないとして、東ドイツ国民に対して相互主義を適用しました。ところが、本件では、ベルヌ条約加盟国である北朝鮮の国民の著作物を著作権法６条３号の「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」にはあたらないとしました。そして、最高裁昭和５２年判決との整合性に関して、本件の東京地裁判決は、最高裁昭和５２年判決は「純粋な国内法である旧特許法の条項の解釈を示したものにすぎない（から本件とは異なる）」と言い、本件の最高裁判決は、最高裁昭和５２年判決は「事案を異にし、本件に適切ではない」とだけ言っています。
昭和５２年判決の事案は未承認国との間に相互主義の適用があるかが論点であり、本件は未承認国との間にベルヌ条約が適用されるかが論点ですが、法律と条約の違いはあっても、日本は未承認国の国民の知的財産権を保護する義務があるかという共通の問題であり、両事件を区別する必要はないと思います。
最後に、この最高裁判決を裏返すと、北朝鮮も日本の著作物を保護しなくてもよいということになります。

３１２頁註（２）
�@　ファミリーコンピューター事件（東京地判平４・５・２７知裁集２４・２・４１２）は、任天堂のファミコンを適法に購入した者が、それを改造し、「ファミリーコンピューター」の表示は残して新たに「HACKER JUNIOR」の商標を付し、「高速連射可能、ビデオ出力端子装備、ステレオ出力端子装備のファミコンの最終兵器」と宣伝して、「ハッカー　ジュニア」の商品名で販売したという事案で、裁判所は商標権侵害としました。この事件は、改造後の商品を真正なファミコンであるとして販売したわけではなく、ファミコンの改造版の「ハッカー　ジュニア」として販売しています。もとより、ファミコンを改造して販売することは自由であり（特許権、著作権等を侵害しないかぎり）、その場合にファミコンの改造品であることを示す限度で「ファミリーコンピューター」の表示を使用する自由もあると解せます。すると、この事件における論点は、改造後のゲーム機に付されている「ファミリーコンピューター」の表示が、ただ改造前商品がファミコンであることだけを示しているのか、それとも改造後のゲーム機の顧客吸引力にも寄与しているのかの点にあります。判旨は、被告の改造後のゲーム機の広告用チラシには被告商号が付されていないものもあるといった事実を認定していますが、これは、被告が「ファミリーコンピューター」の表示の著名性や顧客吸引力を利用しているということです。さらに、ファミコンの定価が１万４８００円であるに対して「ハッカー　ジュニア」は２万２８００円の高額で販売されており、こういった事実から、被告の行為を「ファミリーコンピューター」の顧客吸引力に便乗して暴利を貪る行為と評価したのでしょう。
�A　アステカ事件（東京地判平１４・２・１４判時１８１７・１４３）では、商標権者が製造してパチンコホールに納入したパチスロ機（７号遊戯具）を、パチンコホールから下取りし、商標はそのまま付して、コイン払出率を調整し、汚れた部品を交換し、７号遊戯具と８号遊戯具では使用するコインが相違することに伴う改造を施し、新たにハーネス（電線）を取り付け、コインを貯めるホッパーユニットを小さいものに変更し、ドライバー基板をホッパーユニットの外へ出し、ゲーム中の音楽を変更し、ゲームプログラムの一部を変更して、ゲームセンター等の営業に用いる遊戯具（８号遊戯具）として販売する行為には消尽論を適用する余地はなく、商標権侵害であるとしました。
�B　ＣＡＲＴＩＥ無断加工事件（東京地判平１７・１２・２０判時１９３２・１３５）では、カルティエ社が販売した真正の腕時計の文字盤、ケース、ブレスレット等にダイヤモンド加工を施す等して、「ＣＡＲＴＩＥ」商標を付したまま販売した行為を商標権侵害であるとしました。

３１２頁註（３）（真正品の小分け販売）
�@　STP事件（大阪地決昭５１・８・４無体集８・２・３２４）は、商標権者Ｘが日本の販売店のＡにのみ販売する商品用として用いている１０オンス入り缶と細部を除き同一の外観の缶（STP商標が付されている）をYが商標権者Xに無断で製作し、かつ並行輸入した真正品のドラム缶入りのオイルトリートメントを、前記１０オンス缶に小分けして販売したという事案で、これを商標権侵害としました。決定は、「たとえ真正商品であっても、何人でも自由にこれに登録商標を付し得るとするならば、登録商標に対する信頼の基礎は失われ、登録商標の機能を発揮し得ないことは明らかである」と述べています。
�A　マグアンプ事件（大阪地判平６・２・２４判時１５２２・１３９）は、Ｘが肥料に関する「MAGAMP」の商標権者であり、「MAGAMP」の商標を付した肥料はわが国市場の１０％強を占めるものであったところ、Ｙが、Ｘが大型包装袋に入れて販売する肥料を購入してこれを透明なビニール小袋に詰め替え、その小袋に「マグアンプK」と手書きしてＹ店舗内の商品陳列台に並べて販売し、その後は、ビニール小袋自体には商標を付さず、陳列用ワゴン台に「マグアンプK」の商標を付した定価表を貼り付ける等してＸの肥料を小分け販売したという事案です。判決は、「小分けによって当該商品の品質に変化を来すおそれがあるか否かを問わず、…（中略）…商標権者が適法に指定商品と結合された状態で転々流通に置いた登録商標を、その流通の中途で当該指定商品から故なく剥奪抹消することにほかならず、…（中略）…当該商標権の侵害を構成する」と述べています。

３３８頁註（２）
�@　ＰＵＭＡ事件（東京地判平１５・１２・１８判時１８５２・１４０）では、並行輸入に当たっては当該商品が真正品であるかを調査する義務があるところ、仕入れ先から真正品であるとの説明を受けただけでは過失推定は覆らないとしました。
�A　ＵＮＯ ＰＥＲ ＵＮＯ事件（大阪地判平１７・７・１４未公刊）は、過失推定の開始日は商標権の設定登録日ではなく商標公報の発行日であるとし、使用開始時点に商標調査をした結果他人の類似商標が発見されなかったとしても、その後類似商標が登録されたときは有過失であるとしました。
�B　ＮＧＫ事件（名古屋地裁平１８・６・８判時１９５４・１４４）では、年間輸入する３万種類以上もの自動車部品の全てについて性能や仕様の検査をすることは不可能である等の理由をあげて無過失を主張しましたが、裁判所は認めませんでした。
　
３３９頁註（４）
スイブルスィーパー事件（大阪地判平２１・９・１７判時２０７４・１４０）は、米国法人が製造する商品の独占的販売権を有するカナダ法人が、我が国において商標権を取得し、また日本の株式会社に対して日本国内における独占的販売権を許諾して同社に対して商品を供給していた事案で、カナダ法人は日本の株式会社に対して商品を供給しているから商標を使用しているとして商標権侵害の損害賠償につき２項を適用し（４５万７４８１円を認容）、さらに日本の株式会社には不正競争防止法に基づく損害賠償を認め（５４７０万８７２３円を認容）、両社の損害賠償債権は４５万７４８１円について連帯債権であると言っています。

３４０頁註（４）
�@　本当にあったＨな話事件（東京地判平１７・１２・２１判時１９７０・９５）では、雑誌の売り上げは雑誌自体の内容により大きく影響されること、原告の登録商標である「本当にあったＨな話」が市場において確固たる顧客吸引力を備えていないことから、被告が雑誌販売によって得た利益額に対する原告標章の寄与率は広告収入も含んだ利益額の１０％と認定し、
�A　ＮＧＫ事件（名古屋地裁平１８・６・８判時１９５４・１４４）では、自動車部品の販売者が、販売後それが模倣品であることに気づいて模倣品を回収して正規品と交換した場合、正規品と交換した数量分の金額を販売者の得た利益額から控除して損害賠償額を認定し、
�B　ＬＯＶＥＢＥＲＲＹ事件（東京地判平１８・１２・２２判タ１２６２・３２３）では、セガがその広く知られたゲーム機「オシャレ魔女ラブandベリー」の関連商品として「LOVE＆BERRY」の標章を付したＴシャツ等を販売したところ、たまたま被服を指定商品とする「LOVEBERRY」の商標権者がいて損害賠償を請求されたという事案で、実際の売上高の５％だけを３８条２項の「被告の得た利益額」とし、ただし推定が破られた９５％については３８条３項による使用料相当損害金の賠償を認め、限界利益説にしたがって人件費等の経費控除を認めず、総額２２万円強だけを認容しました。
�C　サムライ事件（大阪地判平２４・７・１２判時２１８１・１３６）は、３８条２項の適用に当たっては，商標権者の販売する商品と被告各商品の類似の程度や，顧客層や流通経路の違い等を総合的に勘案して判断すべきであると述べて、原告は被告各商品と性能や効用において共通性を有する商品を販売しているものの、他方において被告各商品の需要者の多くはフットサル競技者・愛好者であると考えられるところ、原告がサッカー関連用品の販売を開始したのは平成２２年１月ころに過ぎないことを考慮して、被告が被告各商品を販売したことにより得た利益の２０％を損害額としました。
�D　これに対して、ＰＵＭＡ事件（東京地判平１５・１２・１８判時１８５２・１４０）は、商標権者の商標が顧客吸引力を備えていましたので、販売総額から仕入金額のみを控除した１４０２万円の賠償を認めています。

３４２頁註（５）
�@　インク詰め替え事件（東京高判平１６・８・３１判時１８８３・８７）では、「侵害者が侵害行為から受けている利益」とは、侵害品の売上高から侵害行為のために要した費用（侵害行為と相当因果関係が認められる費用）のみを差し引いた額であり、それ以外の費用を差し引くためにはその額を侵害者側で主張、立証すべきであるとして、インクの販売価格１本あたり２０００円から、インク代、受入容器の分類･清掃､インク充填等の作業費、宣伝広告費等の経費総額８００円を控除した１２００円に販売本数を乗じた２１８８万円を被告の得た利益額とし、
�A　ＧＵＣＣＩ事件（大阪地判平１７・１２・１判時１９３７・１３７）では、３８条２項の「利益」は売上額から侵害品の販売のために追加的に必要となった費用のみが控除されるとして、偽ＧＵＣＣＩ品をインタ−ネットオークションに出品、発送等する作業をおこなうために相応の人件費や運賃、通信費、コンピュータ設備等、偽「ＧＵＣＣＩ」品のパチンコ店への販売の量が大幅に拡大したことによる人件費や運賃等の追加的に要した費用を売上額の４％として、同額のみの控除を認め、
�B　ＣＡＲＴＩＥ無断加工事件（東京地判平１７・１２・２０判時１９３２・１３５）では、３８条２項の「利益」は売上金額から侵害品の販売のみのために直接要した費用（変動費）を控除した額とするのが相当として、売上総額1億４３６３万４０００円から、仕入原価８８５４万８６３８円と広告費用７２９万８５５５円と加工費用１２８０万４３４０円だけを控除した３４９８万２４６７円の損害賠償を命じ、
�C　スイブルスィーパー事件（大阪地判平２１・９・１７判時２０７４・１４０）は被告商品の売上額からその仕入額と輸入諸経費のみを控除した額の賠償請求を認めました。 �D　ＭＡＧＩＣ ＢＵＬＬＥＴ事件（大阪地判平２１・９・１７未公刊）は、商標法３８条２項の利益額は限界利益額であるとし、インターネット上のショッピングサイトを利用した商品販売において、ウェブサイトの整備やメール処理はコンピュータによる定型的な処理であるとして人件費の控除を認めませんでした。

３４２頁註（６）
モンシュシュ事件（大阪地判平２３・６・３０判時２１３９・９２）では、登録商標の認知度が低く、被告商品の売上増大には堂島ロールの知名度が大きく寄与しているとして売上額の０.３％（約３５６０万円）、ユニキューブ事件（大阪地判平２４・１２・１３判時２２０８・１１６）では、建築請負契約においては商標の顧客吸引力のみで契約締結にいたるものではないこと、契約違反の事例であって全くの第三者による侵害ではないことを考慮して、１棟あたり標準価格７００万円又は７４０万円の約１.５％（１０万円）、シルバーヴィラ事件（東京地判平２２・７・１６判時２１０４・１１１）では、原告の商標が全国的に周知であるものの、両施設の場所が東京都と兵庫県であって入所者のエリアが異なること、被告施設は要介護認定を受けていることが入所要件である点で原告施設と異なること、両者ともに営利を主目的とするものではないことを理由に、被告の売上額の０.５％（約５７６万円）を損害として認めました。

３４３頁註（７）
Xはわが国の食品輸入商社であり、「カナダ産メープルシロップ」を指定商品とする商標権（本件商標権）を取得して、カナダのターキー社からメープルシロップを輸入して販売していた。これに際して、Xは、ターキー社に対して、本件商標を用いたラベルを貼付した上でそのメープルシロップを日本に輸入させ、その後、Xが日本で販売するターキー社の商品が外国で販売される同社の商品と同一になるよう、外国で販売される商品にも本件商標を使用させた。その後、Xとターキー社の取引は中止されたが、ターキー社はその後も本件商標を使用したカナダ産メープルシロップの販売を継続した。そして、Yは、ターキー社から、本件商標を使用したラベルの付されたカナダ産メープルシロップ（被告商品）を輸入して、大手旅行会社の関連会社であるJ社に販売し、J社は、海外旅行者を対象とするみやげ物用の通販カタログに被告商品を掲載し、旅行者が注文すると、旅行者が帰宅すると同時に旅行者の自宅に配送する事業を行っていた。かかる事情において、Xが、商標権侵害を理由にJ社を訴えたのがメープルシロップ事件（東京地判平１３・１０・３１判時１７７６・１０１）であり、その後Yを訴えたのがメープルシロップ事件（２）（東京地判平１５・５・２８判時１８３０・１４０）です。
　メープルシロップ事件では、特許権侵害等と異なって、商標権侵害行為では侵害品と商標権者の商品との間に必ずしも性能や効用の同一性が存在するとはかぎらないから、両者間に相互補完関係が存在するとはいえない、侵害品が売れたからといって商品についての需要があったことを当然には意味しないとして、「商標権者がその侵害行為がなければ販売することができた」か否かは、商標権者が侵害品と同一の商品を販売しているか否か、販売している場合その販売の態様はどのようなものであったか、その商標が企業の営業上の信用等とどの程度結びついていたか等を総合的に勘案して判断すべきものとし、XとJの市場および需要者が相違する（Xは食品販売店やホテル等に販売しているが、J社は親会社である旅行会社が主催する海外旅行の参加者に販売）、J社のカタログに掲載されている被告商品の写真からは本件商標がほとんど看取できないといった事情から、J社の商標権侵害がなければXが自己の商品を販売できたという関係にはないとして３８条１項を適用せず、３８条３項を適用して被告商品の販売額の５％相当額を賠償させました。
　メープルシロップ事件（２）では、両商品が同一、同種、同量、同品質の商品であること、両商品の販売先は異なるが、Xも海外旅行者を対象とするカタログ通販業者に販売したことがあることから、「被告の本件商標権侵害がなければ、原告が自己の商品を販売することができたであろうという補完関係がそもそも成立しないとの事情を認めることはできない」として、３８条１項を適用しています。

３７０頁註（５）
詳細な説明はありません。

３７２頁註（１）
�@　正露丸事件（２）（大阪地裁平１８・７・２７判タ１２２９・３１７）では、ある時期に普通名称とされた表示あっても、その後の取引の実情の変化によって出所表示機能を有するに至る場合がないわけではないが、大幸薬品の「正露丸」がシェアの８０％以上を占め、アンケート調査でも半数以上の者が「正露丸」から大幸薬品やラッパの図柄を想起したと回答しているとしても、その程度では「正露丸」が大幸薬品の胃腸薬の識別標識になったとは認定できないとしました。
�A　招福巻事件では、第一審（大阪地判平２０・１０・２判時２０３８・１３２）は、全国のスーパーマーケット等において節分用の巻きずしの名称として「招福巻」を含む商品名が用いられている例が多数あるが、３件の例外を除けばすべて平成１７年以降のものであるとして「招福巻」の普通名称化を否定しましたが、控訴審（大阪高判平２２・１・２２判時２０７７・１４５）は、「招福巻」が節分などのめでたい行事に供される巻き寿司と理解されやすい文字であること、全国に多店舗を提供するダイエーの平成１６年のチラシに「招福巻」が掲載されていること、「新辞林」や「大辞林」に「招福」が掲載されていること等から、平成１７年時点で「招福巻」は普通名称化していたと認定しました。「招福」が「福を招く」意味の普通名詞であるとしても、それを巻き寿司の商品名とした「招福巻」がめでたい行事に供される巻き寿司と理解されやすいとしても、それによって「招福巻」が巻き寿司の普通名称になるわけではありません。証拠上は平成１７年以前には「招福巻」の使用例が３件しかないのに、ずいぶん容易に登録商標の普通名称化を認定しています。
�B　ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ事件（知財高判平２０・６・２４未公刊）は、被服を指定商品とする「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ＋図形」の商標について、「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字は米国アップル社製コンピュータの商標として著名であり、同文字が英国で「ゴム引防水布地又は同布地製コート」を意味する文字であるとしても、我が国ではそのような製品が幅広く取引の対象となることが想定されないとして、普通名称ではないとしました。

３７４頁註（１）
　普通名称、産地、品質等の表示方法は、商品や包装の隅部に小さく表示されることもありますが、需要者に発信したい情報であれば商品や包装の見やすい位置に、大きく、特殊書体で表示されることもあります。
　過去の判例において「普通に用いられる方法」に当たらないとした例は、みぞれ甘納豆は「半乾き甘納豆に「みぞれ」を使用する例はほとんどない」と、クリスピーは、「「クリスピー」なる言葉は「パリパリ、カリカリする」といった品質を意味するものと認識することが不可能」と、花粉のど飴は「「花粉のど飴」が「花粉症対策用のど飴」として一般的に認識されているとまではいえない」と判示するとおり、「普通に用いられる方法」を問題とするまでもなく品質表示語や普通名称に当たらない事案であり、バドワイザーも、判決文では判示していないものの、わが国では「Budweiser」といえば米国法人の提供するラガービールの商標であると認識されており、ドイツ国のビールの生産地名であるとは認識されていないから、そもそも生産地表示に当たらない事案です。これに対して、品質表示語や普通名称に当たる文字であれば、印相学では、印鑑の広告の見易い位置に肉太の書体で「印相学」「印相学印鑑」等と表示しても、ベゼルでは開閉器本体やそのカタログ等に「ベゼル」「ＢＥＺＥＬ」と表示しても、気功術では、書籍の表紙に題号として大きく肉太の斜文字で「気功術」と表示しても、タカラでは、商品包装の正面の見易い位置に肉太の書体で「タカラ本みりん入り」と表示しても、一枚甲では、見易い位置である三味線の才尻に六角形の金地シールに筆記体の黒文字で「一枚甲」と表示しても、いずれも「普通に用いられる方法」に当たるとしています。
　このように、普通名称、産地、品質等は本質的に識別力がないから、普通名称、産地、品質等を意味する標章（文字、記号等）であれば特段の事情がない限りは識別標識とは理解されません。