３７５頁註（２）（模様やデザインとしての使用）
�@　ポパイ事件（大阪地判昭５１・２・２４無体集８・１・１０２）は、ポパイの絵柄をアンダーシャツの胸部に大きく描く行為は「使用」ではないとし、ポパイ事件（３）（大阪地判昭５９・２・２８無体集１６・１・１３８）は、マフラーの一方隅部分にワンポイントマークとして付された「POPEYE」の標章は「使用」にあたるとしました。一般に、Tシャツ等の胸部に大きく絵柄を表示するのは、デザインとしての使用であって商標としての使用ではないとされます。他方、ポパイ事件（３）は「POPEYE」の文字ですが、これが絵柄であっても商標の使用にあたると思います。つまり、隅部分や胸ポケットに付されるワンポイントマークは、文字であっても絵柄であっても商標の使用にあたるのです。商標は伝統的に商品の標識として観念されてきたところ、ワンポイントマークは文字であれ絵柄であれ標識と観念できますが（絵柄のときは意匠、模様の要素がありますが、同時に標識とも観念できます）、胸部に大きく表わした絵柄は標識とは観念できません。胸部に大きく表わした絵柄も出所識別力を備えていますが（この模様の付いたTシャツは特定人の出所にかかると認識させられる）、本書の冒頭でも述べましたが、出所識別力を備えているものがすべて商標ではなく、胸部に大きく表わしたものは模様が出所識別力を発揮しているとみるのです。このように、出所識別力があっても伝統的な標識概念から外れるので商標の使用にあたらないのです。
　　ところが、ルイ・ヴィトン事件（大阪地判昭６２・３・１８無体集１９・１・６６）は、ルイ・ヴィトン社が上掲商標についての商標権を有しており、これをバッグ全面に施した偽バッグを販売する業者を訴えた事案で、「意匠となりうる模様等であっても、それが自他識別機能を有する標章として使用されているかぎり、商標としての使用がなされている」としました。しかし、これは被告が口頭弁論に欠席していること、さらにルイ・ヴィトン社が（商標法違反ではなく）不正競争防止法違反行為として構成してくれば模様的使用も不法行為となしえたことからこのように判示したものであって、これを一般化してはなりません（反対、田村概説１５３頁）。
　　ピースマーク事件（東京地判平２２・９・３０判時２１０９・１２９）では、Ｔシャツの胸部に大きく猿の図形と「Ａ ＢＡＴＨＩＮＧ ＡＰＥ」等の文字を表し、その背景模様として多数のピースマークを表した事案で、ピースマークはキャラクターの背景の一部として模様的に描かれている等の理由で出所を想起させるものではないとしました。妥当な判断と思われます。

３７６頁註（２）（模様やデザインとしての使用）
�@　十二支箸事件（東京地判平１０・７・１６判タ９８３・２６４）は、十二支に属する動物の絵を付した正月用祝い箸を製造する行為が、「はし」を指定商品とする「十二支箸」等の商標権を侵害するかが争われた事案で、「正月用の祝い箸という用途に対応して付された箸袋の習俗的装飾」として商標権侵害を否定し、Marlboro事件（東京地判平５・１１・１９判タ８４４・２４７）は、世界的に著名な「Marlboro」の文字を、転写紙の図柄として他の有名企業名や標章等と並置して使用する行為は、モデルカー愛好者が、F１レース用自動車に表示されている標章をモデルカー上に再現表示するためのシールの図柄として使用されているのであって、商標として使用されているのではないとして侵害を否定しました。しかし、「Marlboro」のような著名商標をそっくりそのままの書体で利用する行為は、著名商標の顧客吸引力を自己の商売に利用していることには相違ないのですから、不正競争防止法で規制すべき行為です。
�A　また、清水次郎長事件（東京地判昭５１・１０・２０判タ３５３・２４５）は、ペナント（三角旗）に、やや小さな字で「増川仙エ門」「大政」「小政」「森の石松」等２７人の名前を縦書きし、その左端にやや大きく「清水次郎長」、その上部に左から右へ「清水の二十八人衆」とやや大きく横書きしたものが、「屋内装置品」を指定商品とする「清水一家二十八人衆」「次郎長」の商標権を侵害するかが争われた事案で、「その使用態様が自他商品を識別するという機能の面において使用されているものと認められないときは、その表示の使用は商標の使用ということができず」として侵害を否定しました。

３７７頁註（３）（内容表示）
�@　通行手形事件（東京地判昭６２・８・２８無体集１９・２・２７７）は、将棋の駒形の木札の頂部に鈴を結んだつり紐を設けて室内各所につり下げることができるようにした商品の、木札の一方の面の中央部に大文字で「通行手形」と縦書きし、その他神仏の加護をうける文字や名所旧跡、歴史上の人物等の文字、絵をデザインした行為が、「壁かけ、柱かけ」を指定商品とする「通行手形」商標の商標権を侵害するかが争われた事案で、この事件の商品上の「通行手形」の文字は、商品が歴史上実際に用いられた通行手形を模したものであることを表現し、説明するために用いられたものであって、自他商品識別機能を果たす態様で用いられたものではないとして侵害を否定しました。
�A　テレビまんが事件（東京地判昭５５・７・１１無体集１２・２・３０４）は、一休さんの絵を大きく表したカルタの左上隅部に表示された「テレビまんが」の文字は、そのカルタがテレビ漫画映画「一休さん」を基に作られたものであることを表示するにすぎないとして、「娯楽用具」等を指定商品とする「テレビまんが」商標の商標権侵害を否定しました。
�B　ロビンソン事件（大阪地判平２・１０・９無体集２２・３・６５１）は、日本の「ROBINSON」商標の商標権者が、アメリカ合衆国の著名なヘリコプターメーカーのロビンソン社のヘリコプターを並行輸入する者を訴えた事案で、登録原簿などへの「ロビンソンヘリコプター」との表示は使用と認めず、『日本航空機全集』に掲載した被告の広告（書籍に掲載）にある「ロビンソンヘリコプター　直輸入特約店」という表記と被告所有のコンテナの車体左右両面に記載した「ROBINSON/R２２　Beta　ヘリコプター」の表示だけを商標の使用と認めました。本来なら宣伝用パンフレットの表紙や説明文・広告（書籍に掲載）に表記した「ROBINSON/R２２　Beta」も商標の使用にあたると思いますが、事案の性質上商標の使用の範囲を狭く解しています。
�C　福の神仙台四郎事件（仙台地判平１９・１０・２判時２０２９・１５３）は、仙台地方で商売繁盛の福の神として周知されている「仙台四郎」の容姿を形状とする商品、「仙台四郎」の容姿を図柄の重要な構成要素とする商品に付された「福の神仙臺四郎」の標章は、仙台四郎または同人がもたらす商売繁盛の御利益を想起させるだけで出所表示機能を果たさないとして、原告の「�ｃm�~仙臺四郎」の商標権の侵害には当たらないとしました。
�D　堤人形事件（仙台地判平２０・１・３１判タ１２９９・２８３）は、「堤人形」は普通名称であり、堤人形の製造販売業者がその店舗の入口ガラス戸に「つつみのおひなっこや」「堤人形」等記載する行為は仙台市堤町で生産される堤人形であることの表示であるから、原告の「つゝみ」「堤」の商標権を侵害しないとしました。
�E　塾なのに家庭教師事件（東京地判平２２・１１・２５判時２１１１・１２２）は、学習塾のチラシに記載された「塾なのに家庭教師」の文字は、チラシ中央部の集団塾の長所および短所と家庭教師の長所および短所を対比した説明文等に照らせば「学習塾なのに家庭教師のような個別指導が受けられる」との意味で受け取られること、他方チラシ下部の「東京個別指導学院」「ＴＫＧ」の標章が有名であることから、出所識別力がないとしました。
�F　クイックルック事件（東京地判平２３・６・２９判タ１３９７・２９０）では、自社ウェブサイト上の広告画面等に表示した「必要な情報への即時アクセスでお客様のビジネスを快適にするクイックルック」、黒色の正方形内に白線で二段書きに表示した「ＱＵＩＣＫ」「ＬＯＯＫ」、「ＱｕｉｃｋＬｏｏｋボタン」「ＱｕｉｃｋＬｏｏｋキー」等は、ファイルを手早くプレビューし確認することのできる機能を表現したものであって商標としての使用に当たらないとしました。
�G　ドーナツクッション事件（知財高判平２３・３・２８未公刊）は、「クッション」等を指定商品とする「ドーナツ」商標の商標権者が「ドーナツクッション」の表示を付してクッションを販売する者を訴えた事案で、判決は、「ドーナツクッション」の表示以外に別の商標が付されていること等から、「ドーナツクッション」の表示は、中央部分を取り外すと中央部分に穴のあいた輪形になるクッションであることを説明するものであって、商標としての使用に当たらないとしました。
�H　ＧＥＮＥＳＩＳ事件（知財高判平２３・１１・３０企業と知的財産４５１・５７）は、不使用取消審判の事件ですが、商品カタログには「ＧＥＮＥＳＩＳ」は商標権者が独自に開発した画像処理技術を指す旨の記載があるものの、それがどのような技術を指すかの詳細な説明はないこと、該カタログがファクシミリの販売用カタログであることから、「ＧＥＮＥＳＩＳ」はファクシミリに関する商標の使用であるとしました。
�I　三相乳化事件（知財高判平２４・５・１６未公刊）は、不使用取消審判の事件ですが、登録商標は黒色で不揃いな大きさの４個の四角形の中に「三」「相」「乳」「化」の手書き風文字を白抜きに書して成り（指定商品−化粧品等）、そのままの構成で商品説明文に使用したケースで、商品が「三相乳化」の技術によって製造されている事実を示すのみならず、商品の特徴が「三相乳化」にあることを強調したものであって、「三相乳化」がいまだ一般的な用語になっていないことも考えれば「商標的使用に当たるとみて差し支えない」としました。

３７９頁註（６）（用途表示）
�@　ブラザー事件（東京地判平１６・６・２３判時１８７２・１０９）は、ブラザー工業�鰍ｪ製造するファクシミリ用のインクリボンを製造販売する者がその包装箱に「For brother」「ブラザー用」「ブラザー対応」と表記する行為が、ブラザー工業�兜ﾛ有の「brother」商標の商標権の侵害に該当するかが争われた事件で、判決は、「インクリボン」「普通紙ＦＡＸ用」が白抜きで大きく表示されているのに対して「For brother」「ブラザー用」「ブラザー対応」が小さく書かれていること、「For」「用」「対応」とともに記載されていること、他社製のファクシミリを使用する消費者に注意を喚起する必要があること等の理由から、「For brother」「ブラザー用」「ブラザー対応」の記載は用途表示であって商標としての使用にはあたらないとし、控訴審（東京高判平１７・１・１３）もこれを維持しています。妥当な判決です。

３７９頁註（７）（型式表示）
�@　船舶用ポンプ事件（大阪地判平１７・７・２５判時１９２６・１３０）は、原告らが「船舶用ポンプないしその部品」を指定商品に含む登録商標「ＳＶＡ」「ＶＳＮ」「ＴＶＳ」「ＰＣＳＬ」「ＶＳＫ」を保有していたところ、被告が、船舶用ポンプの部品を販売するに際して、顧客に対する納品書、請求書に「品名　ＦＩＲＥ，Ｇ.Ｓ.ＰＵＭＰ」「型式　ＶＳＫ−１２０Ｎ」と表示したり、商品袋に貼付するシールに「品名　０１４００　ＩＭＰＥＬＬＥＲ」「型式　ＳＶＡー２００」と表示したという事案で、判決は、型式表示であることが直ちに出所表示機能を失わせることにはならず、需要者がその型式名で特定の出所を認識することが可能であるから商標としての使用にあたるとしました。たしかに、型式表示とはいっても、型式を表す英文字の略語ないし頭文字を連綴したものではなく適宜採択された英文字であって、特定の寸法や色、規格等を看取できる英文字ではありませんから、商標と同じであるとの理解にも十分な理由があります。しかし、型式は特定商品のうちの特定の大きさ、色、規格、仕様等を表すものですから（上記のとおり、実際には特定の色、規格、仕様等が看取できる文字ではないとしても）、「型式○○」と表示された場合は、これを商品の名前たる商標とはみないのが普通ではないでしょうか。判決は、複数のメーカーが同一の型式を使用している場合はその型式表示には出所表示機能がないと言っており、それはそのとおりですが、そうでない場合も「型式○○」の表示であれば識別標識にはあたらないと思います。
�A　Ｂｉｏ事件（知財高判平２２・６・２８判時２０９１・８４）は、不使用取消審判の事案ですが、ある商標が商品の形態を示すものとして採用されている場合であっても，需用者が当該形態の商品について特定の出所に係る商品であると認識するのであれば，その形態，すなわち商標が出所を表示しているということになるとして、義歯の形態の一種（バイオ形態）である「“Bio ”Form」を商標の使用と認めました。本件は、バイオ形態を開発したのが商標権者であり、「“Bio ”Form」を使用するのは商標権者だけであった事案です。
　
３７９頁註（８）（その他識別標識としての使用にあたらないもの）
�@　インク詰め替え事件は、印刷機「ＲＩＳＯＧＲＡＰＨ」用の空インクボトルに、被告のインクを充填して販売する行為が商標権侵害に該当するか否かが問われました。第一審（東京地判平１５・１・２１）は、顧客が持参した「ＲＩＳＯＧＲＡＰＨ」の商標が付された空ボトルに被告のインクを充填して販売しても、空ボトルに付されている商標がインクの識別標識として機能しているわけではないとして、商標権侵害を否定しましたが、控訴審（東京高判平１６・８・３１判時１８８３・８７）は、顧客が持参した空ボトルにインクを充填して販売するだけでなく、「ＲＩＳＯＧＲＡＰＨ」の商標が付された空ボトルにインクを充填しキャブを取り付けた完成品を保管しておいて、顧客が空ボトルを持参しないときはその完成品を販売する態様の行為もしていたと認定して、被告の行為を「使用」に当たるとしました。
�A　黒烏龍茶事件（東京地判平２０・１２・２６判時２０３２・１１）では、自社製品をサントリーの黒烏龍茶と比較広告するに際して、「サントリー」「ＳＵＮＴＯＲＹ」の商標が付されている黒烏龍茶の写真を表示する行為が、自他商品識別標識としての使用ではないからサントリーの商標権の侵害にならないとされました。

３９３頁註（６）
�@　銀嶺事件（静岡地判昭４６・３・２５無体集３・１・１４０）では、登録商標「銀嶺」が必ずしも需要者間に著名であったとは認められないことを考慮すれば「広く認識されている」は推認しうる程度をもって足るとして、昭和３１年２月に「ginrei」マークをつけたサンダルを見本市に出品してギンレイサンダルとして注目されて以来、サンダルまたはその出荷用箱に前記マークを付し、登録商標の出願日（昭３２・１２・２３）以前２年近くの間、静岡、東京、名古屋その他でそのマークを使用していたという事案で周知性を肯定しました。
�A　競馬ファン事件（大阪地決昭５０・６・７無体集７・１・１７５）では、大正１５年に創刊され、昭和２１年に復刊された競馬新聞が、昭和４３年１０月から１２月までは７万１５８０部、昭和４４年中は２８万６３２０部、昭和４５年１月から６月までは３２万９７６０部発行され、関西地区中央競馬の開催日（年１３６日）は毎日発行されていたことより、その題号の「競馬ファン」は、登録商標の出願日（昭和４５・２・２４）には、関西地区の中央競馬の関係筋やファンの間で周知であったと認定しました。
�B　茂木園事件（東京高判昭５９・７・３１判時１１３５・１２０）では、昭和４６年２月頃から茶の販売を始め、当時の年販売額は１５００万円程度であり、販売額は遂年増えたが、登録商標出願時点でも年５５００万円から６０００万円であったこと、販売方式は高崎市を中心に所在する会社に一括販売する形式が多く店頭販売はごくわずかであったこと、茶の販売につき特に広告宣伝はしなかったことより、周知性を否定しました。
�C　バチュー事件（東京高判平５・３・３１知裁集２５・１・１５６）では、有名小売店で販売する高価品のバッグ類の商標「BATTUE」に関し、そのバッグ類が、昭和５３年頃は東京、横浜、名古屋、大阪、札幌、福岡の６都市所在の８店舗、昭和５５年頃は全国２０都市所在の３０余店舗、昭和５６年頃は５５の有名店舗で販売されていた等の事情より、登録商標出願日（昭和５７・１・７）には主として高級品市場における需要者間で周知と認定しました。
�D　DCC事件（広島地判昭５７・９・３０判タ４９９・２１１）は、営業範囲が広島県全域、山口県東部、岡山県西部、島根県の一部で、宣伝活動は概ね広島県下にかぎられており、広島県下における取引先店占有率が３０％程度という事案で周知性を否定しました。しかし、この程度なら周知性を肯定するべきです。
�E　ゼルダ事件（東京高判平５・７・２２判時１４９１・１３１）は、明確に３２条の周知性は４条１項１０号よりも低レベルで足るとし、デザイナーブランドの場合は多数の消費者に販売することが必ずしも目的とはならないので、売上の多寡が必ずしもブランドの著名性と結びつかないとして、高収益レディスアパレル４６社の昭和５４年時総売上高が４６２８億円であるに対し、「ゼルダ」ブランドの売上高は同年１１月から同５５年８月までで約２億円であるが、デザイナーブランドとしてその周知性が認められないほど僅少ではないとして周知性を肯定しました。
�F　古潭事件（大阪地判平９・１２・９知裁集２９・４・１２２４）では、日本国内全体に広く知られているまでの必要はないが、２、３の市町村の範囲内のような狭い範囲の需要者に認識されている程度では不足として、水戸市およびその隣接地域の需要者に認識されていた標章につき周知性を否定しました（ただし、５店舗中の４店舗における使用はサービスマーク導入に際しての継続的使用権で救いました）。
�G　ケンちゃん餃子事件（大阪地判平２１・３・２６判時２０５０・１４３）では、売上高が年間７億円以上で、平成元年には年間７０００万個の餃子をつくり国内２００社の中で５番目のシェアであったこと、ラジオＣＭを放映していたこと等から周知性を肯定しました。

４０５頁註（２）
商標法に関しては、キルビー事件の最高裁判決以前にも、旧不正競争防止法６条の商標権行使の抗弁に関し、ギフトセゾン事件（東京地判平１０・１・３０判時１６４８・１３０）は、被告登録商標は無効とされる蓋然性が極めて大であるから、かかる被告登録商標に基づいて旧不正競争防止法６条の商標権行使の抗弁を主張することは権利濫用であるとしました。キルビー事件の最高裁判決以後では、モズライト事件（東京地判平１３・９・２８判時１７８１・１５０）では、「mosrite」はわが国においてモズライト社の製造販売するエレキギターの名称として広く知られていたから、原告の「mosrite」商標は商標法４条１項１０号に違反して登録されたことは明らかであり、このような無効理由ある商標権に基づく権利行使は権利濫用にあたるとし、アダムス事件（東京高判平１５・７・１６判時１８３６・１１２）では、商標法４条１項７号に該当する無効理由が存在することが明らかな商標権に基づく権利の行使は権利濫用にあたるとしました。

４１４頁註（４）
　ジミーズ事件（大阪地判平５・２・２５知裁集２５・１・５６）は、外国拡布者の商標「JIMMY'Z」がアメリカにおいて著名であり、日本の商標権者が「ジミーズ」の商標権を有していたという事案で、商標権者は、以前に、外国拡布者の商品を日本へ輸入して販売するストークド社に１年間１５０万円の対価で商標権不行使の契約をするとともに、自らもストークド社から仕入れた外国拡布者の商品を販売したことがありました。その後ストークド社が倒産して契約は解除されています。この商標権者が、外国拡布者の商品を輸入して日本国内で販売する業者に対して「JIMMY'Z」商標の使用を禁止したという事案で、判旨は、商標権者がストークド社に対して商標権不行使合意をしてその輸入販売を許諾することによって、「JIMMY'Z」商標が商標権者以外の者を信用主体とする商標として周知され、その結果「ジミーズ」商標は「JIMMY'Z」商標との関係において出所表示等の諸機能を発揮できなくなったから、その後の商標権者の商標権行使を権利濫用的として排斥しました。 　この判旨は一般論としてはおかしいと思います。商標権者がストークド社に商標権不行使の契約をしたのは、同社が対価を支払ったからであり、その後同社が対価を支払わなくなった場合に、同社に権利行使できなくてはならないことは契約の当然の効果であり、また商標権不行使契約をしていない者に対して商標権を行使できることは商標権の当然の効果です。それが、商標権不行使契約によって「JIMMY'Z」商標品が日本に輸入され周知を得たことによって、「ジミーズ」の登録商標は「JIMMY'Z」商標との関係で商標の諸機能を発揮できなくなったから、商標権不行使契約を結ばない輸入業者に対しても商標権を行使できなくなるというのは、登録主義をとるわが国商標法の理解を超えるものであり、このような理屈が通ったならば、商標権者は安心して商標をライセンスできなくなります。ただこの事件では、商標権者が「ジミーズ」商標を出願したのは昭和４７年と比較的新しく、その時点ではアメリカの「JIMMY'Z」商標は広く知られていて、商標権者を商標の不正取得者と評価できる事案でした。しかるに裁判所は、おそらくは被告がかかる主張をしなかったので、理論を捨て結論の妥当性をとったのだと思います。

４１５頁註（６）
�@　ロビンソン事件（大阪地判平２・１０・９判時１３９２・１１７）は、外国拡布者がアメリカの著名なヘリコプターメーカーであるロビンソン社で、商標が「ROBINSON」で、日本では輸送機械器具全体を指定商品とする「ROBINSON」商標の商標権者がいました。この日本の商標権者は、その有する「ROBINSON」商標を指定商品中の自転車に使用しているが、ヘリコプターには使用していませんでした。そして、アメリカのロビンソン社からヘリコプターを輸入して日本で販売するロビンソン・ジャパン社に対して、ヘリコプターについて「ROBINSON」商標をライセンスしていたという事案で、商標権者がアメリカ・ロビンソン社のヘリコプターの並行輸入業者に使用差止を求めたところ、判決はそれを認めました。
�A　テクノス事件（東京地判昭５３・５・３１判タ３６８・３５１）は、商標が「TECHNOS」で、外国拡布者がスイスのテクノス社で、日本の商標権者は平和堂貿易株式会社を中心とする企業グループの管財会社で、平和堂時計店を吸収合併してその「TECHNOS」商標を承継取得し、それを平和堂貿易にライセンスしています。平和堂貿易では、スイスのテクノス社から輸入したムーブメントを組み立て加工して時計を完成し、これに「TECHNOS」商標を付していました。かかる事案で、商標権者が、スイス・テクノス社から時計を輸入して日本で販売する業者に対して損害賠償を求めた事案で、判決は、「原告がテクノス社と全く無関係に、たとえばテクノス社がスイス国において適法に被告標章につき商標権を取得する前、あるいは被告標章が同国において周知性を獲得する前に、原告が本件商標権を取得した場合には、原告は、テクノス社がスイス国において適法に被告標章を付した腕時計についても、わが国内において他人がする譲渡、引渡し、展示および輸入行為等を差し止める権利を有するのであって、その後に至って、原告がテクノス社と取引関係に入り、同社の製造販売する腕時計に本件商標を使用するようになったからといって、その一事をもって、前記差止請求権を喪失すべき理由がない」と判示しています。

４２３頁註（２）
�@　天の川事件（東京高判昭３０・６・２８高民集８・５・３７１）。「Ｘは、結局Ｙが多大の広告、宣伝費を投じて広く認識されるに至った商標『天の川』の名声を、自己の利益に用いんとし、たまたま第三者が所有し、全然使用されていなかった登録商標『銀河』を譲り受け、これによってＹの前記商標『天の川』の使用を禁圧しようと推断する外なく、以上認定された一切の事情のもとにおいて、かかる行為は権利の濫用として許されない」。昭和３０年当時の判決は、「天の川」と「銀河」を類似商標と考えています。
�A　ユベントス事件（２）（東京地判平１２・３・２３判時１７１７・１３２）は、日本の「Juventus」商標の商標権者が、イタリアのプロサッカーチーム「ユベントスチーム」からライセンスを受けてそのオフィシャルグッズを輸入販売している者に対して行使した差止め並びに損害賠償請求のいずれも権利濫用として棄却しています。判決では、日本の商標権者は「ユベントスチーム」を知った上で「Juventus」商標を取得したと認定し、その商標権を由来元である「ユベントスチーム」に対して行使するのは権利濫用であるとしました。
�B　ぼくは航空管制官事件（東京地判平１４・５・３１判時１８００・１４５）は、Xは、A社が開発、販売して大ヒットしたシミュレーションゲームソフト「ぼくは航空管制官」の非独占的ライセンシーであるところ、YがA社から「ぼくは航空管制官」と題するソフト（被告ソフト）の販売について許諾を受けて、その発売を公表した直後に、A社の許諾を得ないで「ぼくは航空管制官」商標を出願し、被告ソフトの発売が間近であることを理由として早期審査請求をし、同商標の登録を受けて、Yに対して被告ソフトの発売の禁止を求めたという事案で、Xの行為はYの行為を不法に妨げる目的で行われたものだから権利濫用にあたるとしました。
�C　ＫＥＬＭＥ事件（２）（東京地裁平１５・６・３０未公刊）は、スペイン法人から「KELME」商標を付した商品を輸入して販売していた者が、日本においてスペイン法人以外に「KELME」商標の商標権者がいることを知って、その者から「KELME」商標の移転を受けて商標権者となり、自己のＨＰに「スペインのブランド。サッカーのユニフォームでも有名」と宣伝して独自に「KELME」商標を付した商品を製造販売を開始し、さらにスペイン法人の日本における正規代理店に対して「KELME」商標の使用の差止めを求めたという事案で、差止請求を権利濫用として斥け、控訴審（東京高判平１５・１１・２７未公刊）もこれを維持しています。
�D　ポパイ事件（最判平２・７・２０民集４４・５・８７６）。「本件商標登録出願当時既に、連載漫画の主人公「ポパイ」は……日本国内を含む全世界に定着していたものということができる。……以上によれば、本件商標は該人物像（注・ポパイ）の著名性を無償で利用しているものに外ならないというべきであり、……Xが、「ポパイ」の漫画の著作権者の許諾を得て乙標章を付した商品を販売している者に対して本件商標権の侵害を主張するのは、客観的に公正な競争秩序を乱すものとして、正に権利の濫用というほかない」。 �E　ELLECLUB事件（東京地判平１０・１１・２７判時１６７８・１３９）は、著名な「ELLE」商標（未登録）がある場合において、被告が「ELLECLUB」商標（登録商標）を譲り受けて使用する行為は、登録商標「ELLECLUB」と社会通念上同一商標の範囲内で使用する場合は権利濫用であり、社会通念上同一商標の範囲を超えて使用する場合は不正競争防止法上の違法行為であるとしました。

４２４頁註（３）
�@　キングコブラ事件（東京地判平１１・５・３１判タ１００６・２４４）は、複雑な事案ですが単純化して示すと、アメリカのコブラゴルフ社（被告）がコブラブランドのゴルフクラブの製造販売をしており、日本では「コブラがとぐろを巻いた図」と「ＣＯＢＲＡ」の文字の商標について商標権または専用使用権を有していた。コブラゴルフ社は、昭和５３年頃日本の商社（原告の前身）との間で「キングゴブラ」ブランドでゴルフクラブを供給する契約を締結して、同ブランドのゴルフクラブを同商社に供給することとなったが、種々のトラブルがあって、昭和５９年８月にコブラゴルフ社から契約解除している。 　　その間の昭和５６年２月ないし３月に、前記日本の商社が「キングコブラ」商標（計８件あるが、そのうちの代表的商標は「蛇図形とＫＩＮＧＣＯＢＲＡの文字との結合」）を日本で出願し、その後登録された。コブラゴルフ社は日本において他の商社と輸入代理店契約を締結して、「キングコブラ」商標（計３件あるが、そのうちの代表的商標は、上記日本の商社とは異なる態様の「蛇図形とＫＩＮＧＣＯＢＲＡの文字との結合」）を付したゴルフクラブを輸入しようとしたところ、前記日本の商社が商標権侵害として差し止めたという事案で、裁判所は差止請求権の行使を権利濫用として排斥しました。
　　この事件において、「コブラ」ブランドはコブラゴルフ社のものであるとしても、「キングコブラ」ブランドを決定したのは日本の商社であったようであり、差止めの対象となったのは「コブラ」ブランドではなく「キングコブラ」ブランドなのですから、果たして権利濫用といえたか疑問があります。なお、蛇図形に関してはコブラゴルフ社の著作権が及びますので、商標権の行使をうけません（商標２９条）。

４２４頁註（４）
�@　プラス事件（大阪地判昭６３・２・９無体集２０・１・４７）は、大手楽器メーカーのＸが、「プラス」商標の使用を企画して「プラス・PLUS」商標の出願をしたところ、第三者保有の「プラス」商標の存在を理由に拒絶理由が通知されました。そこで、Ｘはその第三者から「プラス」商標を買い取り自ら使用しようとしたところ、Ｙがピアノに「ピアノプラス」商標を使用しているのでその排除を求めたという事案で、裁判所は、Ｘ社内における「プラス」商標使用の企画、そのための商標出願等の事実を認定して、ＸにＹ主張のごとき不正目的があったわけではないとし、Ｙの権利濫用の主張を斥けました。
　　しかし、Ｘが「プラス」商標を出願した昭和５７年といえば既にＹの「ピアノプラス」はかなり広範囲に周知されていたので、同業者である大手楽器メーカーのＸがこれを知らないはずはありません。それでも「プラス」商標を使いたいというＸの意思は、「プラス」の文字のもつイメージの良さもあったでしょうが、それとともにＹの業務を妨害しようとの意図もあったとみるのが常識と思われ、権利濫用としてＸの請求を排斥すべきでした。
�A　ウイルスバスター事件（東京地判平１１・４・２８判タ１００６・２５２）は、被告が平成３年４月に、「ウイルスバスター」の商標を付してウイルス対策用ディスクの販売を開始し、平成４年９月３０日に原告が「ウイルスバスター」の商標登録出願をし（この時点では被告商標は先使用権成立のための周知性の要件を備えていなかったと認定されている）、その後平成８年３月２９日に原告の商標が登録され、翌平成９年には被告商標は著名になったと認定された事案で、原告の商標権の行使を権利濫用として排斥しました。 　　この事件において、原告商標の出願時点では被告商標は周知ではなかったのですから、原告に不正競争目的はなかったものの、判決時点において、被告商標は著名であるに対して原告商標は一度も使用実績のないこと、商標が「ウイルスを撃退する」の意を感得させるにすぎない記述的商標であること（したがって、２６条の抗弁をしていれば成り立つ可能性がある）を考えれば、差止請求を権利濫用とした判決は妥当であると思われます（なお、損害賠償請求はしていない）。
�B　バドワイザー事件（東京地判平１４・１０・１５判時１８２１・１３２）は、Yは「Budweiser」の名称のビールを販売しているチェコ共和国の国営企業として設立された法人であり、Xは「Budweiser」の名称のラガービールを製造販売している米国法人であり、わが国で「Budweiser」の商標を登録しているところ、Xが、「Budweiser」の名称のビールを日本に輸入、販売するYの行為を差し止めたという事案で、裁判所は、「Budweiser」の語は、１３世紀以来、ボヘミア地方のチェスケ・ブジェヨビチェ（ドイツ語名称Budweis）において醸造されるビールを意味する名称として広く知られており、Yは「Budweiser」の名称の一切の権利を承継したものであること、他方Xはボヘミア地方のチェスケ・ブジェヨビチェで醸造されていたビールにあやかる趣旨で「Budweiser Lager Bier」と命名したこと、Yの「Budweiser」の文字の使用態様に照らせばXのビールと混同する虞れはないことから、XがYに対して商標権に基づく権利を行使することは権利濫用にあたるとし、控訴審（東京高判平１５・７・３０（平１４（ネ）５７９１））でも原審判決を維持しています。

４２５頁註（６）
医療過誤原告の会事件（東京地判平２０・５・２１判時２０２５・７６）では、権利能力なき社団である医療過誤原告の会から分離独立した同社団の元役員が、同社団の承諾を得ないで「医療過誤原告の会」の名称で活動しその商標登録を得、その後同社団から名称使用差し止めを受けて商標権の抗弁を提出した事案で、商標法４条１項８号の承諾を得ないで商標登録を受けた者が差止請求に対する抗弁として商標権を主張することは権利濫用だと言っています。無効理由のある商標権に基づく権利行使に対しては無効理由の抗弁（商標法３９条、特許法１０４条の３）で対抗されますが、無効理由のある商標権を抗弁に使うことはできない旨の規定はありませんので権利濫用論を用いました。

４２５頁註（７）
�@　アステカ事件（東京地判平１４・２・１４判時１８１７・１４３）では、被告は商標権者である原告の中古パチスロ機（７号遊戯具）を改造して、これを８号遊戯具として販売したものであるが、その中には原告社員が被告の業務形態（７号遊戯具の中古品を仕入れて、これを８号遊戯具に改造して販売する）を認識した上で、被告に対して積極的に原告の取引先からその中古品の引取りを働きかけたものがあり、この分については原告が商標権の侵害を主張することは権利濫用にあたるとしました。
　 �A　極真会館事件（大阪地裁平１５・９・３０判時１８６０・１２７）は、空手流派「極真会館」が複数の会派に分裂してできたうちの一会派が、分裂後に第４１類「空手の教授」を指定役務とする「極真会館」の商標を登録して、他の会派に対して「極真会館」の商標の使用を禁止する行為は権利濫用であるとし、控訴審（大阪高判平１６・９・２９未公刊）もこれを維持しました。
�B　博多織事件（福岡地判平２４・１２・１０未公刊）は、博多地方の織物業者が、地域団体商標「博多織」の商標権者である博多織工業組合に対して組合加入を求めたものの、これを拒絶されたので「博多織」の使用を控えて「博多帯」を使用していたところ、博多織工業組合が「博多帯」は「博多織」に類似するとして商標権侵害の訴えを提起したという事案で、準拠法に地域の事業者が自由に加入できる旨の定めがあるからこそ地域団体商標の商標登録を受けられた（商標法７条の２）博多織工業組合が、地域の事業者の組合加入を正当理由なく拒否した上に、その業者が「博多織」の代替策として使用する「博多帯」の使用の禁止を求めることは権利濫用であるとしました。
　　なお、博多織事件の判決は４６頁註（４）に掲載しています。

４７７頁註（２）
オゾン＆アクアドライ事件（知財高判平２４・３・８未公刊）では、商標法５１条の取消審判において、準用する特許法１３４条３項は、請求人に被請求人の主張の内容を知らせてこれに対応する機会を付与するなど適正な審判手続を実現する趣旨で設けられた規定であるとして、請求人に対して答弁書に対する再反論等の機会を与えなければならないものではない点(準用する特許法１３４条１項との比較)を考慮に入れたとしても、答弁書副本を審決謄本とともに請求人に送達するのは準用する特許法１３４条３項に違反するとして審決を取消しました。そして、迅速な紛争解決に資するために取消事由の有無についても検討結果を記載すると述べて、結局取消理由はないという審決と同様の検討結果を記載しています。しかし、この判決はおかしいのではないでしょうか。準用する特許法１３４条１項が被請求人に対して答弁書提出の機会を与えなくてはならないと定めるのは双方審尋の要請から当然のことですが、準用する特許法１３４条３項は請求人に対して答弁書に対する反論の機会を与えなくてはならないとは定めていないのですから、双方審尋の要請は審判請求書と答弁書限りであって、審判官が審判請求書と答弁書で審決に熟したと考えれば審決をすることができます。そしてその場合には答弁書副本は審決謄本とともに送達すればよいです。準用する特許法１３４条３項が答弁書副本を請求人に送達しなくてはならないと定めたのは、判決が言うような請求人に対して答弁書に対応する機会を付与する趣旨ではなく、審決取消訴訟の提起を判断するためにも審決の基礎となった資料をすべて当事者に開示しなくてはならないことを定めたものであると考えられます。

５１５頁註（６）
�@　がんばれ日本事件（東京高判平１５・１０・１６（平１５（行ケ）３４９））では、中松義郎氏を商標権者とする登録商標（指定商品―印刷物）が中松義郎博士の会の会報の題号として使用されていたというケースで、同会報の発行は中松氏の意思決定に基づき、中松氏の発明の普及という事業への積極的効果も狙って、中松氏またはその意を受けた者によってなされていたと認められるとして、商標権者による登録商標の使用と認めました。
�A　NETMARKS事件（東京高判平１５・１０・３０（平１５（行ケ）１２３））では、商標権者が大手電線メーカーで、使用者がその子会社であるケースにおいて、両者間に使用許諾契約書は存在しなかったが、両者が親子関係にあること、商標権者による商標登録出願日と使用者の設立日が近接していること、使用者の商号がその登録商標のカタカナ表記に「株式会社」を付したものであること、使用者の事業目的が登録商標の指定役務であることなどから、使用者を通常使用権者と認めました。
�B　玄庵事件（東京高判平１６・６・３０未公刊）は、商標権者がＡ社の取締役であったこと、その住所がＡ社の店舗と同一ビルであったことから、Ａ社を通常使用権者としました。
�C　産業と経済事件（知財高判平１７・１２・２２未公刊）は、昭和３１年以来ＸとＹが雑誌「産業と経済」を発行してきており、昭和６０年にＹが「雑誌」を指定商品とする「産業と経済」の商標（本件商標）を登録し、平成１２年に経営苦境に陥ったＹが本件商標をＸに譲渡し（移転登録はしていない）、それ以降はＸが単独で雑誌を発行してきたケースで、平成１５年にＸが不使用取消審判を起こしました。Ｘは、平成１２年以降は実質的な商標権者であるＸが使用してきたのであってＹ並びにＹから許諾を受けた者は使用していないと主張しましたが、判決は、移転登録がなされていない以上は商標権者はＹであり、Ｘはその通常使用権者として使用してきたものとして取消請求を棄却しました。

５１５頁註（７）
地球図形／Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ事件（知財高判平２２・２・２５未公刊）は、不使用取消審判において商標権者が通常使用権者（未登録）による使用を立証したところ、審判請求人が、審判請求人は登録商標と類似する商標の出願人であって登録商標が取消されたときには新たな商標権者となり得る者であるから、未登録通常使用権では審判請求人に対して通常使用権者であることを対抗できないと主張しましたが、判決は、審判請求人と通常使用権者は対抗関係に立たないとして斥けています。

５１９頁註（１１）
�@　プリンセスクルーズ事件では、「正当理由」を「地震、水震等の不可抗力、放火・破壊等の第三者の故意又は過失による事由、法令による禁止等の公権力の発動による事由等の責に帰しえない事由」と相当に厳しくしていますが、FAMILIAR事件では、「商標権者の責に帰することが社会通念上酷であるような場合」としています。
�A　ゴールドウェル事件では、昭和４９年１２月２３日にＡが商標権設定登録をうけ、５２年１月１７日にＡからＸへの商標権移転登録がなされ、５２年１１月２６日にＸがＢに通常使用権を許諾したが、薬事法の製造許可との関係でＢでは製造できないので、１１月３０日にＢはＣに製造委託し、１２月１５日にＣが厚生大臣に許可申請をしたが、１２月２７日に不使用審判が起こされ（５３年２月２１日に予告登録）、その後の５３年３月２０日にＣに許可がおりたという事案で、「正当理由」を認めませんでした。判決は、通常使用権許諾の後許可がおりるまでは使用できなかった期間であるとしても、それ以前の不使用期間が長すぎるといっています。しかし、Ａの不使用期間を通算する点に賛成できないことは本文で述べたとおりですが、仮に通算したとしても、設定登録日から３年以内に許可申請までしていて、使用意思が現実化、具体化しています。たまたま製造許可が必要な商品であったために製造にまではいたりませんでしたが、こういうケースなら「正当理由」を認めてよいと思います
。 �B　ＰＡＰＡＪＯＨＮＳ事件（知財高判平１７・１２・２０判時１９２２・１３０）は、商標権者が外国人で、しかも世界第３位のフランチャイズチェーンであるから、マスターフランチャイジーとしてふさわしい経験、資力を有する日本企業を見つけられなかったと主張しましたが、判決は、「正当な理由」は真にやむを得ないと認められる特別の事情であり企業の内部事情はこれにあたらないとしました。商標登録から不使用審判の予告登録まで７年間ありますので判決の結論もやむをえないでしょう。
�C　ＵＮＩＴＥＤ事件（知財高判平１９・１１・２９未公刊）は、商標権者がインドネシア国法人で、取消審判請求の予告登録日（平成１７年６月９日）から３年以内の日である平成１６年１２月末と同１７年３月末に発生したスマトラ沖地震を不使用の正当理由として主張したところ、特許庁も裁判所も正当理由を認めました。判決は、商標権者が不可抗力等（スマトラ沖地震）の発生前になんらの使用準備をしていなかったとしても、不可抗力等の発生時点から予告登録時までの間に登録商標の使用が初めて具体化する事態も十分に考えられるとして、「正当理由」が認められるためには、不可抗力等の発生時点から予告登録までの期間が仮に不可抗力等がなければ登録商標の使用に至ることができたと認めるに足りる程度の期間であり、かつ不可抗力等の事由が上記期間内に商標権者が登録商標の使用に至ることを妨げたであろうと客観的に認め得る程度のものであることを要し、かつそれで足るとしています。

５２０頁註（１４）
Ｍｏｒｒｉｓ＆Ｃｏ.事件（知財高判平１８・１１・８未公刊）は、「審判の請求をされることを知った後」の使用であるかが争われました。平成１３年９月にＡの前身が商標登録に対して異議申立をし（維持決定）、同１５年４月に商標権者がＡのライセンシーに商標権侵害の警告をし、Ａのライセンシーは回答期限の猶予を求め、同１６年３月に商標権者の代理人弁護士がＡを訪れて商標権譲渡の打診をし、Ａが今しばらくの猶予を求め、その後の同年７月〜９月に商標権者が登録商標を使用し、その後Ａが３ヶ月以内に不使用取消審判を提起した事案で、特許庁は「審判の請求をされることを知った後」の使用であるとしましたが、裁判所は、「審判の請求がされることを知った」の文言に照らすと、審判請求を行うことを交渉相手から書面等で通知されるとか、交渉の経緯その他諸々の状況から客観的にみて相手方が審判請求をする蓋然性が高いことを認識していたと認められる場合などをいい、一般的，抽象的な可能性を認識していた程度ではこれに当たらないとしました。

５２４頁註（２）
�@　ＥＮＥＭＡＧＲＡ事件（１）（知財高判平２３・１０・２４企業と知的財産４５０・６８）は、平成１０年１０月頃から「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」「エネマグラ」の商標を付した製品をＸが製造してＹが販売していたが、Ｙは同１１年９月頃から独自に製品を製造して「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」「エネマグラ」の商標を付して販売するようになり、Ｘは同１２年２月頃から「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」「エネマグラ」の商標を付したＸ製造製品をＢ社を通じて販売するようになり、Ｙが同年４月に「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を出願してその後登録を得た（本件商標）というケースで、Ｘが、同２１年１１月に、Ｙが本件商標と類似する商標を使用することによってＸの商品との間に混同が生じるとして５１条の審判を請求しました。判決は、Ｙの商品はＸの商品と商標が同一または類似であり商品が同一であるから混同が生じるおそれがあるが、「故意」がないとしてＸの請求を棄却しました。すなわち、５１条１項の「故意」とは類似商標を使用した結果他人の業務に係る商品と混同が生じることを認識していることと解するのが相当であるところ、Ｙが使用を開始した平成１１年９月頃はＸはいまだ製品をＢのルートで販売しておらず、Ｘがいかなる商標で製品を販売するかは不明だったのだから、ＹがＸの製品との間に混同が生じることを認識していたとは認められないとしました。
�A　ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ事件（知財高判平２４・１２・２６判時２１９１・１２６）は、Ｘ（商標権者）は、平成７年１０月に米国の会社から「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」なる健康補助食品をサンプルで輸入を開始したが、まもなく当該商品には日本では認可されない物質が含まれていることが判明したので当該物質を除いて製造した商品を輸入することとし、成分の異なる商品を同一の商品名で輸入することはできないため、同８年１月に輸入を再開する際には「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字の左肩に小さく「ｍｕｌｔｉ」の文字を付加した商標（使用商標）を付した。そして、同７年１２月に「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の商標を出願し、同９年１２月に登録を得た。その後の同１１年頃、含有物質の問題が解消したため、Ｘは「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」のラベルに戻して同１８年まで販売していた。Ｙは、遅くとも平成５年には「ＰＲＯＧＲＥＥＮ」の商標を付した商品の販売を開始し、同１８年２月に「ＰＲＯＧＲＥＥＮ」の商標の登録を得て、同年７月頃にＸに対して「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の使用禁止の警告をした。Ｘは、Ｙから警告を受けて、「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」を止めて上記使用商標の構成（「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字の左肩に小さく「ｍｕｌｔｉ」の文字を付加した構成）に戻したが、Ｙは同１９年４月に上記使用商標の構成であっても侵害であるとして警告した。Ｘはこれに従わず同２０年１１月頃使用商標を使用したので、Ｙが５１条の取消審判を起こしたというケースで、判決は、故意の有無は使用時点を基準に判断すべきところ、Ｘが平成８年に上記使用商標を使用していた時点ではＹの商標は認知されていなかったとしても、平成２０年の時点ではＹの商標は一定の認知度を有しており、Ｘは混同の発生を認識しながら上記使用商標を使用したのだから故意があったとして登録商標を取消しました。本件は、ＸＹが、相互に不正競争の目的がなく、ほぼ同じ時期に類似商標を類似商品に使用を開始したところ、Ｙの商標が一定の認知を得るにいたったケースであり、Ｘの使用商標はＸの登録商標と社会通念上同一ともいえるのですから、故意を認定して商標を取消した本判決には反対です。

５２７頁註（３）
�@　ケントアヴェニュー事件（知財高判平２３・９・６審決公報１３４・６２３）は、登録商標が「ケントアヴェニュー」と「Ｋｅｎｔ Ａｖｅ.」の二段書きの構成（指定書品−被服等）、使用商標が「Ｋｅｎｔ Ａｖｅ.」のケースで、請求人は「Ｋｅｎｔ」が請求人の被服の商標として周知著名であるからこれと出所混同を生じるとして取消審判を提起しましたが、裁判所は、昭和５０年代には「Ｋｅｎｔ」が男性用被服の流行を牽引した事実があったものの、現時点では周知でも著名でもないから混同を生じないとして請求を棄却しました。昭和５０年代に流行を牽引したという「Ｋｅｎｔ」の著名性とその残存の程度、使用商標と「Ｋｅｎｔ」との書体の類似性等を総合評価して決めるべき問題です。
�A　アビーロード事件（知財高判平２４・２・２８判時２１５５・１０４）は、Ｘは英国のレコード会社で、ザ・ビートルズの多くの制作曲はＸのスタジオ内でレコーディングされ、そのスタジオは「アビーロード」と呼ばれるようになるなどの事情がありました。そこで、Ｘは、Ｙの「かばん類」等を指定商品とする「アビーロード」の商標に５１条の取消審判を起こしましたが、特許庁も裁判所も、Ｘが日本国内で「アビーロード」の表示を使用しているのはアルバム販売のみであるから、Ｙがその販売するかばんにザ・ビートルズのデビューした年である「１９６２」の表記をし、英文でザ・ビートルズに関連するメッセージやアビーロードの説明をしたとしても、ザ・ビートルズやＸと何らかの関係がある者の商品だと誤認されることはないとして請求を棄却しました。Ｘがザ・ビートルズを商品化する何らかの権利を持っているのであるのならともかく、そうではないようですからＸの請求が認められないことは当然です。
�B　Ｇｏｏｄｗｅａｒ事件（知財高判平２４・１１・２９未公刊）は、未登録商標に○Ｒの記号を付しても品質誤認を生じるおそれには当たらないとしました。
�C　ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ事件（知財高判平２４・１２・２６判時２１９１・１２６）は、商標権者が、登録商標「ＭｕｌｔｉＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」を「ＰｒｏＧｒｅｅｎｓ」の文字の左肩にごく小さい文字で「ｍｕｌｔｉ」と記載した態様（使用商標）で使用した行為が、「ＰＲＯＧＲＥＥＮ」（引用商標）を使用する請求人の業務との間で混同を生じるかが問題になったケースで、判決は、５１条１項の「混同を生ずるもの」は、「使用に係る商標の具体的表示態様が他人の業務に係る商品等との間で具体的に混同を生ずるおそれを有するものであることが必要であるというべきであり、そして、その混同を生ずるおそれの有無については、商標権者が使用する商標と引用する他人の商標との類似性の程度、当該他人の商標の周知著名性および独創性の有無、程度、商標権者が使用する商品等と当該他人の業務に係る商品等との間の性質、用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者および需要者の共通性その他取引の実情等に照らし、当該商品等の取引者および需要者において普通に払われる注意力を基準として、総合的に判断されるべきものである」として、使用商標と引用商標は類似の商標であり、商品も共通性を有し（成分は異なるがともに健康食品）、引用商標は独創性が高い構成ではなく、また著名ないし周知であったとまではいえないものの一定の認知を得ていたとし、製品の販売態様ないし方法は薬局・薬店における対面販売とインターネット販売の相違があるものの、総合的にみて誤認混同のおそれがあるとしました。